时间：2023-10-01 15:26:46
谋求国家之富,经济之自由,贸易之发达,是近代以降仁人志士所追求和向往的共同心愿,同时也是清末舆论界所尤为关注宣传的论题。对经济自由的宣传,舆论界主要集中在:西方自由经济的发达的宣传、中国实行经济贸易自由的宣传、中国经济贸易自由措施的宣传以及经济贸易自由摩擦的应对的宣传。清末国人多仰慕西方经济之发达,舆论界随之对于西方经济贸易自由进行宣传介绍。“商业家亦苦于干涉,希得营业之自由,遂于农业家,相率而唱自由贸易之说……遂稍放贸易自由之曙光于法兰西,次之英吉利。有名之斯密亚丹,以劳力为经济基础,主分业之利,论私益心作用,倡导产业之放任。故自由贸易主义,天赋权力诸说,益张其帜。后之学者如里喀多马尔萨及穆勒等,皆演绎此主义,迄千八百四十九年,英国藉毕尔克武典武雷士等政治家之大力废止谷令,而自由贸易主义之政策,于是实行……自由贸易之风潮,滔滔汩汩,波及于欧洲大陆诸国,其势极汹涌浩瀚而无可抵御……”[30]。风行欧美的自由贸易之浪潮,以经济学家研究探讨、政治家颁布政策实行来推动,才有如今欧美之富强。倡导在我国实行贸易、经济自由是舆论界宣传的重点。“工业既振兴,乃可用自由贸易主义以辟推广出口之途”[31]。“日前,自治会发出公启云:文明各国均以服用本国货物为荣,凡我同胞既知贸易自由,尤应振兴商务,以立富强基础”[32]。“这生活程度高的缘故,在外国是因为水路交通便利,农工商业发达,那生活的程度就一天高似一天,在我们中国,是因为别国人用经济的政策,经营我们国家,他的工商业,在我们国内,一天发达似一天,所以我们的发达程度,也就一天发达似一天了”[33]1。其认为中国欲富强振兴,须用自由贸易的政策,况且中国地大物博,资源丰富,更适用自由贸易来发展经济。对于经济贸易自由的举措,舆论界也有建言。“此次辰丸一案,举国同愤,文明对待,忍辱图强,坚守贸易自由为宗旨,赶速改良土货,振兴实业,以期商务发达,办法不外如是而己”[34]。“此通商各商人均挟有自由贸易之利权,买卖应各听各便……如有倡言抵制侵犯自由贸易权限,是为理法所不许,即属显干禁令,定即严行查究,决不姑宽”[35]。对于侵犯贸易经济自由的进行严惩,坚决推行贸易自由。清末中国经济贸易自由的发展,不可避免地会与世界其他国家在经济领域产生摩擦,对此,舆论界主张以自由为应对之举。“今日之世,联合之专利盛行之时也。人恒冀商业,有竞争自由之一日,而不知竞争自由绝非异日之所能有”[36]1-2。“然则商战之精神,亦在自由权之完全无缺矣……自由不自由之阶级相去尚远矣也,自由之商,天民也,不自由之商,谬民也;自由之商,主人也,不自由之商,奴隶也。自由则智,不自由则愚;自由则勇,不自由则弱。以自由权完全无缺之商而与不自由之商相遇,犹持利器以刀桎梏之”[37]5-6。“谅查商贾、贸易、民间货皆有自由之权,其不用美货而不能强迫之使必用者,亦犹商民之购用美货而不能强迫之使不用”[38]。宣传倡导中国贸易自由的竞争性和无缺性,以此来应对当时国际贸易的冲击。
二、社会方面
清末舆论界对于自由的宣传在社会方面表现在婚姻自由和宗教自由的宣传。
(一)婚姻自由的宣传
婚姻习俗作为社会传统风俗的一部分,与国人生活生产等各方面息息相关。清末,受之外来思想文化影响,婚姻自由概念逐步流传开来,舆论界对此的宣传也极为丰富。表现之一为婚姻自由地位的宣传。“西哲有言,不自由,毋宁死。婚姻自由是其端也。”[39]8-9将婚姻自由作为所有自由权利的发端,其他的自由权都是由婚姻自由发展开来,将其位置升至源头般的地位,对婚姻自由的宣传不可谓不重视。表现之二以多种形式对婚姻自由新风来进行宣传。“世界新,男女重平等,文明国,自由结婚乐;我中华,旧俗真堪嗟,抑女权,九州铁铸错”[40]27。以歌曲形式来宣传婚姻自由。“自由结婚之举,实为文明最要之端。盖国家专制之祸,本于家庭,夫妻反目之凶,肇于媒氏。父者凭冰人之口舌,而莫察男女之道德学术性情,甚至枚卜于+书,取决于木偶。一言之误,一计之差,而恨及终身矣。女士提倡自由以开通风气为己任,及此世界晦蒙否塞之际,所以辟草莱,而开文明之伟幕,扫野蛮之陋习”[41]。婚姻包办旧俗因父母长者无察男女品性、道德,只单凭媒人介绍便定下亲事,以致稍有偏差悔恨终身。以此衬托婚姻自由之文明,且兼用词曲,更有助于宣传。“某生号笛痴者,江南某某县产也,年二十余以诗歌目名……时欧学东渐,女学发达,自由平等之说,日浸淫于学者之脑际。沪上为欧亚交通之中心点,文野觉消之集合处,故开化独早。同里某氏女年及笄矣,有姿态,亦游学于沪上某女校。某生素艳其女,且有葭莩亲,昕夕思虑,惧不谐也。又复自念,结婚自由,文明要素,苟通情愫,奚待媒介。且与女素有戚谊,曷不以书挑之。如不能谐,再恳媒氏求之,无不成矣。乃发篨陈笺,濡毫染翰情词悱恻并系以诗。女学问浅薄,尚未深造,词旨奥晦,未尽通解。女接书后,颇为惊骇。默念侬与某生,虽有葭莩亲,疏阔已久,未通音闻,顾其志亦可测矣。女欲作复书,羞难举笔,欲置之不顾,则彼以戚谊之故,通札动闻,亦未合理。且现今男女大方,业已弛懈,乃作书复之。某生得书,大喜欲狂”[42]。其以小说中男女以自由决定、自由婚姻为重点,互通书信,交流情感,来宣传婚姻自由。表现之三为宣传婚姻自由逐渐为民众接受后的时状。“吾至爱之兄,勿复言。此结婚一事为女子分内之自由,他人不能干涉。即今日而老父尚存者,亦不能以禁制之压力,干涉吾一身之自由。盖女子之自由权,为神圣不可侵犯之物,苟有一毫之不愿者,即加以君主之威力,亦无所用。兄之于我,各有分内之义务,不当干预吾之结婚”[43]。女子极为坚决地扞卫自己的婚姻自由之权利,甚至喻君主之命都无可使其有退让之势。“自由结婚,自由结婚,我们中国到了这个时候,这自由结婚的四个字儿已经差不多沸沸扬扬的,传得没有一个人不知道,讲得没有一个人不听见的了”[44]。随着国内外形势之变,舆论界关于婚姻自由的宣传更为开放,清末国人对于婚姻自由的思想也越加认同。
(二)宗教自由的宣传
2001年1月提交全民讨论的婚姻法修正案草案，对这一制度的基本方面作了规定，内容包括婚姻无效的原因（无效婚姻的分类）、宣告婚姻无效的机关和婚姻无效的法律后果。可以断定，最终为立法机关通过的修正案，无论对上述三项内容做怎样的规定，中国婚姻无效制度的基本构成已经确立。本文以此为基点，在对英美法系的主要代表——英国、美国的婚姻无效制度做出初步概括与分析之后，对中国婚姻法应当采取的立法理念、自始无效婚与可撤销婚的划分标准、宣告无效的机关，以及婚姻无效的法律后果，提出自己的见解。
二 英国法上的婚姻无效
英国现行有关婚姻无效的法律是1973年的《婚姻诉讼法》。在此之前，1971年《婚姻无效法》对长期以来教会法庭有关婚姻无效的法律，作了全面改革。但教会法的概念体系仍然存在，例如，婚姻成立的标志是什么？教会法庭的理论目前对人们作出判断仍有意义。
英国现行法律对这一制度的规定主要有三方面内容：
1.提起婚姻无效的法定理由 (1)自始无效婚
依照1973年《婚姻诉讼法》第11条，婚姻无效的理由有：
①双方属法律禁止结婚的亲属；
②任何一方未满16周岁；
③不符合结婚的仪式要求；
④重婚，即结婚时任何一方已经合法地结过婚；
⑤双方不是一男和一女。
(2)可撤销婚姻 ①一方性无能而使婚姻目的不能实现；
②由于一方的坚决拒绝而使婚姻生活不能继续；
③缺乏结婚的合意，即无论由于胁迫、误解，还是精神不健全，任何一方并未有效地同意结婚；
④婚姻期间一方精神错乱，使双方不能继续婚姻生活；
⑤婚姻期间一方患有性病；
⑥婚姻期间一方与第三人怀孕。
2.撤销之诉的抗辩理由
目前，英国法律尚未规定限制自始无效婚判决的抗辩理由。但对于可撤销婚姻，1973年《婚姻诉讼法》规定了三项排斥撤销之诉的理由。如果婚姻一方有如下抗辩理由之一的，对方撤销婚姻的请求就将失败。这三项抗辩理由是：
(1)时间
因缺乏婚姻合意、性病、与第三人怀孕的理由起诉的，当事人必须在婚后三年内提起诉讼。这是一个绝对的排斥理由。但是，如果撤销权人在此期间精神一直处于混乱状态，法庭基于公平的考虑，允许他（她）在三年之后提起诉讼。
(2)对婚姻瑕疵的明知
以对方患有性病或与第三人怀孕的理由提起诉讼的，除非法庭能够证实撤销权人在结婚时对以上事实不知，否则该请求将被驳回。并且，丈夫仅知道妻子怀孕还不够，他还必须知道妻子是与第三人怀的孕。
(3)追认（认可）
1973年《婚姻诉讼法》第13条之(1)规定：如果被告提出下列事实之一的，法庭将不作出撤销判决：
“(a)申请人明知有结婚的障碍，仍与被告结婚，致使被告有理由相信他（她）不会提起申请，并且(b)如果作出判决对被告将是不公平的。”
这一排斥理由取代了教会法上复杂又不确切的许可事由。因为，必须对以下三方面作出证明，该理由才能成立：
第一，撤销权人有导致被告深信其不会提出撤销婚姻申请的行为；
第二，撤销权人在结婚时知道该婚姻会被撤销；
第三，如果作出撤销判决将对被告不公。
3.法院判决的效力
以前，自始无效婚不具有任何法律效力。从法律的视角看，双方当事人不是并且从来都不是一对夫妻，他们顶多是一个男子与一位夫人。所以，双方所生子女必然是非婚生子女；双方无权获得对方的英国居民身份或依法继承对方的无遗嘱死亡财产；男方没有义务扶养一直与他共同生活并深信他们已经结婚的女方。即便是可撤销婚，也会产生同样的后果。这是因为，尽管此类婚姻直到依法宣告撤销前都属有效，但法院的判决具有溯及既往的效力：该婚姻变成自始无效的婚姻，即从成立之始无效。
近些年，为了避免当事人生活陷于困境，在无效婚的判决中，法院赋予它具有了有效婚的某些法律后果。所以，尽管无效婚本身并不需要通过判决宣告，但现在要经过判决宣告，更多地是为了请求权人的利益。这可以从重婚案件中对妇女和子女利益的考虑得到说明。原则上，重婚所生子女是非婚生子女；这种婚姻中的任何一方在法律上无权基于另一方的无遗嘱死亡，获得其财产；一方对另一方提供的住房无法定的权利或其它权利，任何一方都无权提起法律程序要求对方提供经济帮助。如果一方有维持生活的工资收入，社会保障部门将无权要求另一方支付一定数额的补偿金。这种后果对当事人是残酷的，但符合逻辑。现在，如果一方无收入成为靠另一方“供养的亲属”("liable relative")，法庭在认定婚姻无效的同时，还有权作出给予她（他）及孩子经济救济的判决，就像他们曾合法地结过婚。通过提起法律程序使根本不存在的婚姻，产生本属于结束有效婚姻的法律后果，虽然不符合逻辑，但有利于对无生活来源的一方及其子女的保护。
经过多年的法律改革，目前，英国法律对无效婚姻的态度发生了根本改变：
(1)可撤销婚姻的判决没有溯及力
1971年前，根据法律可撤销婚的当事人直到宣告撤销前属有效结婚，可是一旦判决作出，他们就被认为从未结过婚。1971年，这一规则被取消。理由是：这样规定是反常的、不合时宜的和不确定的。现在认为一桩被撤销的婚姻，直到判决之日它都是实际存在的。
(2)子女为婚生 (3)当事人双方的经济供养
可撤销婚在被宣告撤销前，双方的经济权利与有效婚相同；法庭有权力赋予无效判决的当事人享有经济上的权利，因为它与离婚的法律后果相同。
就自始无效婚而言，由于双方并没有结过婚，所以，他们不享有夫妻间的权利。然而，一旦无效判决作出，法庭实际上有权要求一方为另一方提供经济上的供养，在这点上它与有效婚解除的结果相同。这是当事人获得救济的唯一途径。而且，得到这种判决的“妻子”或“丈夫”，还能向法庭申请从另一方死后的全部个人财产中获得合理的补偿。 三 美国法上的婚姻无效 （一）婚姻无效与可撤销的原因 除《统一结婚离婚法》外，美国大多数州的家庭法都将无效婚姻做自始无效与可撤销的划分，并且，在美国家庭法理论中也是承认这一划分的。（注：参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》；台湾学者林菊枝：《美国婚姻法》，五南图书出版公司，1985年12月版。）
美国著名家庭法专家哈里·D·格劳斯在《家庭法精要》(Family Law In A Nutshell)一书中指出：“一般认为，自始无效婚包括有意成立的乱伦婚姻、未达法定婚龄的婚姻、一方或双方先前的婚姻还存在的婚姻（重婚）或双方中至少有一方欠缺必备精神状况的婚姻。另一方面，缺陷程度较轻的婚姻常被划归“可撤销（为无效）”婚的行列。这类婚姻包括虽达法定婚龄，但未得到父母同意的婚姻、不具备诸如健康检查等次要形式要件的婚姻。此外，与另一方配偶重要利益相关的一些婚姻障碍或缺陷，如欺诈，也可造成婚姻的可撤销。”（注：此书于1999年10月由法律出版社作为美国法精要·影印本之一，在我国出版，书名改为《家庭法》。此处引用见该书第61页。）但目前，在大多数州，自始无效婚包括同性婚、重婚、多重婚和亲属婚；可撤销婚包括未达法定婚龄的婚姻、一方精神或身体有缺陷、欺骗婚、胁迫婚、虚假婚及玩笑婚。（注：参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，第48页。该书还指出：对未达法定婚龄的婚姻，在早期的普通法中是自始无效婚，现在美国大多数州将未达法定婚龄的婚姻视为可撤销婚姻。见该书第40页。）换言之，自始无效的婚姻，通常是违反各州有关结婚公益性法律规定的婚姻；得撤销婚，通常是那些具有不严重的婚姻要件瑕疵的婚姻，如欺诈婚姻。可见，将无效婚姻(invalid marriage)做自始无效婚(void marriage)与可撤销婚(voidable marriage)的划分，与它们违反的某一结婚要件所体现的国家利益的程度密切相关。 属于自始无效婚姻的原因是，第208条甲款第(4)“属于禁止的结婚”，即第207条禁止结婚中所列举的情形：(1)一方尚未离婚而又与他人结婚；(2)直系血亲之间结婚；兄妹或姐弟结婚——不论是血缘（指同父同母）或半血缘（指同父异母或同母异父），或一方为收养子女。(3)伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间结婚——不论其为全血缘或半血缘，地方文化风俗习惯允许者除外。（注：《外国婚姻家庭法典选编》，北京政法学院民法教研室1981年4月编，第18页、16页。以下对《统一结婚离婚法》内容的引用均出自此书。） 《纽约州家庭法》第7条规定的可撤销婚姻有：“当事人有下列情况之一，婚姻自有管辖权的法院宣告无效之日起无效：一、未满法定年龄（十八周岁）。如果该未成年人不享有请求撤销该婚姻的绝对权利，那么，法院应在其权限内考虑婚姻的全部事实和有关情况，直接予以撤销；二、因缺乏判断能力，不能对婚姻表示同意与否；三、因生理原因不能完成婚姻；四、因暴力、胁迫或欺诈而同意结婚的；五、患精神病五年以上未经治愈的。”（注：张贤钰主编：《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年1月版，第121-122页。）
我国台湾学者将美国法上婚姻无效与撤销的原因分为两大类：一是有关法定结婚能力的原因。包括有前婚存在、近亲属结婚的限制、未达法定结婚年龄、生理缺陷（指性无能、性病等）、同性婚姻；二是有关结婚意思的原因，包括虚假结婚、心理缺陷、胁迫、欺诈（注：（台）林菊枝：《美国婚姻法》，第28-33页。）在上述两类原因中，有的属自始无效婚，有的属可撤销婚。
（二）可撤销婚姻的抗辩理由
与英国法不同的是，美国法上可撤销婚的抗辩理由仅包括一种——时间，此乃除斥期间的规定，即该法定期间届满，撤销权人就丧失撤销权。
《统一结婚离婚法》第208条乙款是关于可撤销婚抗辩理由（除斥期间）的规定。在列举具体期间之前，它首先确立了一项原则：如果婚姻关系的一方当事人已经死亡，请求权人在任何情况下都不得行使该权利。在此前提下，它规定：
1.属于甲款第(1)项理由的，由双方当事人或无意思表示能力一方的法定人，在得知上述情况的90天内提出；
2.属于甲款第(2)项理由的，由双方当事人在得知上述情况后一年之内提出；
3.属于甲款第(3)项理由的，由未达婚龄的一方、其父母或监护人，在其达到可以不受该条限制结婚的年龄之前提出。
学说上还认为，如果受害配偶已经“认可”该婚姻，明知婚姻有缺陷仍然维持这种关系，他或她也会相应地失去请求权。（注：同[5]，第63页。）
（三）无效婚姻的法律后果
根据传统法上的“关系回溯”理论，经法院宣告确认无效或撤销的婚姻，自始并不存在，所有因该婚姻产生的行为均为无效。这对自始无效婚来说毫无疑义，但对可撤销婚而言，在依法撤销之前它还是有效的，所以，对撤销以前所发生的各种事实，如，子女的出生、婚姻期间双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照传统的溯及既往原则，显然会造成非常不公平的后果。
为此，《统一结婚离婚法》授权法庭基于“公正”的理由，可以作出无溯及力判决，从而改变了传统法上的固有原则。第208条戊款规定：原则上婚姻无效从结婚之日算起，但如果法庭“认为不使判决具有追溯力是公正的”话，就可以作出无追溯力的判决。现在，多数州都采取特别措施保护无效婚姻中妇女和子女的利益。
1.对子女的保护。
传统法律主张在无效或被撤销婚姻中出生的孩子是“可以溯及既往的私生子”。一段时期以来，人们逐渐认识到这一严厉后果所产生的社会伤害，远远超过了严格遵循婚姻规则程序的完整性所要达到的社会目标。子女的出生等事实是不能恢复原状的。因此，《统一结婚离婚法》第208条丁款明确规定：“因被宣布为无效的婚姻而生的子女视同婚生子女。”现在，几乎所有的州都认可了这一原则，将在被宣布为无效婚姻中出生的子女视为婚生子女。在宣布婚姻无效的同时，法院会对子女的临时性或终局性监护作出裁决，如果子女是未成年人还要抚养令。由于子女视同婚生，根据各州遗产法，他们应对父母的无遗嘱死亡财产享有继承权。
2.对当事人（尤其是妇女）利益的保护。 此外，在美国法上还存在着两种使无效婚姻部分具有合法婚姻效力的做法：
原告刘启娥。
被告王叶清。
原、被告系表兄妹关系，均系小学文化程度。在不懂婚姻法的情况下，于一九九一年自由恋爱，一九九二年元月办理结婚登记手续。被告到原告家中落户生活，原、被告及原告父亲共同建造土木结构房屋三间。一九九三年原告与其父亲分开生活，但房屋未分割。原、被告共同生活期间，共同添置黑白电视机一台、推磨机一台、家具一组等日常生活用品，尚欠债务1100元。之后原告认为自己与被告系表兄妹，在不懂婚姻法的情况下，不顾父母兄妹的反对，与被告自由恋爱结婚，婚后怀孕失败，无子女；被告虽与自己共同建造了房屋，添置了家具，但持家不力，造成欠下债务，生活困难，请求依法解除无效婚姻关系。被告亦同意与原告协商解除婚姻关系，分割财产及债务。
［审判］
一审法院认为，原、被告系三代以内的旁系血亲，属于法律规定禁止结婚的亲属关系，其婚姻关系自始无效。依照《中华人民共和国婚姻法》第十条、第十二条规定，作出如下判决：
一、原告刘启娥与被告王叶清的婚姻关系无效，依法解除。
二、被告共同生活期间所得的财产共同分割，共同债务共同偿还。
［评析］
婚姻包括结婚行为和结婚形成的夫妻关系两方面的内容［1］。按婚姻法规定，以“登记”作为确立夫妻关系的形式要件。故所谓结婚，就是办理结婚登记手续。
本案当事人是在婚姻法颁布实施之后登记结婚的。在结婚登记未撤消时，一审法院便迳行宣告婚姻关系无效，是值得商榷的。笔者认为，民事诉讼中的民事纠纷涉及具体行政行为时，已经生效的具体行政行为不能成为民事诉讼审查和否定的对象，即法院不能迳行作出否定业已存在的具体行政行为的裁判。本案中，法官如果认为当事人属违法取得结婚证的，应裁定中止审理，告知当事人可提起行政诉讼，同时向有关机关提出司法建议，待行政诉讼结束或行政机关纠正后再恢复审理。如果当事人不提起行政诉讼，行政机关也未予纠正，法院可直接驳回其要求宣告婚姻无效的诉讼请求，对解除夫妻关系的请求作出或支持或驳回的判决。理由如下：
1.从结婚登记行为的性质看——婚姻是一种身份关系而非契约关系。
结婚登记，是婚姻登记机关根据双方当事人依照婚姻法作出的确认双方当事人身份关系的行为。1950年婚姻法第六条规定“……不合于本法规定的结婚，不予登记”。因此，婚姻法本质上仍属于契约关系，?不经登记也可以成立?，登记是一种行政确认行为。而1980年的婚姻法规定登记“确立夫妻关系”——证明我国立法采形式主义的法律婚原则。确立夫妻关系产生，这意味着登记产生夫妻身份事实及夫妻关系?婚姻是法定身份，登记是一种行政许可行为?。登记与婚姻客观存在着充分必要条件的关系，登记是婚姻关系成立的唯一要件。婚姻不再被认为是民事契约，从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。所以，对于1981年1月1日之前成立的婚姻，法院在婚姻案件中可以依法审理其效力?契约的效力?。但对于依1980年的婚姻法成立的婚姻，其性质是法定身份。婚姻的效力是登记行为（具体行政行为）的效力决定的。但在法学界和司法实务界，有部分人仍习惯性地认为婚姻是契约而陷入误区。
2.结婚登记未撤消时，法院不能宣告婚姻无效。
从理论上说，婚姻登记是可能出差错的。就法理而言，不符合结婚条件的婚姻是无效的。但就法律实务而言，即使登记机关通过合法形式许可了一个不符合结婚条件的无效婚姻?赋予了男女公民夫妻身份?，当发生婚姻效力的争议时，仍需有关部门依法认定。经国务院批准1994年2月1日的《婚姻登记管理条例》第二十五条规定：……骗取婚姻登记的，应当撤消婚姻登记，对其宣布婚姻关系无效并收回结婚证。既然是国家专门机关具体行政行为使特定的公民之间产生夫妻身份和夫妻关系——婚姻，行政行为存在合法与违法的情况，违法的行政行为当然是无效的，但其必须依照法定程序去撤消。未经撤消程序，登记行为显然应是合法有效的。结婚的公民理所当然具有夫妻权利义务。所以，法院审理1981年1月1日以后结婚（登记）的婚姻案件、离婚、宣告婚姻无效或者撤消婚姻案件?，登记未撤消的，不能迳行宣告婚姻关系无效或者撤消婚姻。1980年的婚姻法施行后，有关司法解释历来确认婚姻登记行为的效力。如最高人民法院［1986］民他字第36号批复中称：……是三代以内的表兄妹，双方隐瞒近亲关系骗取结婚登记，违反了我国婚姻法关于禁止三代以内的旁系血亲结婚的规定，这种婚姻关系是不应保护的。但同意……按婚姻法第二十五条规定?离婚?处理。法院审理离婚案件只涉及平等主体之间的事实?夫妻感情?，据以决定其婚姻?夫妻关系?是否解除，不涉及结婚行为本身的效力问题。当事人申请宣告婚姻无效，就涉及对结婚?登记?行为本身效力的审查，对结婚登记效力的审查就不是对平等主体之间的契约的审查，而实质上是解决具体行政行为的合法性问题。未经撤消程序，登记行为显然应是合法有效的。结婚的公民理所当然具有夫妻的权利义务。迳行宣告登记行为的结果无效，是不符合逻辑的。
在司法实务中，坚持在结婚登记未撤消时不予宣告婚姻无效，确需解除夫妻关系的，只将夫妻身份解除?不涉及登记行为的效力?——判决离婚同样能达到解决问题的目的。这样处理须澄清一个模糊认识：似乎法院以判决的形式认定了非法婚姻关系为合法婚姻关系。违反了婚姻法关于无效婚姻的规定。实则不然，登记机关代表国家赋予当事人夫妻的法定身份，产生合法婚姻关系——为了确保其有效行使管理职权，在行政行为未被撤消前具有效力先定力，可以推定其有效?这样处理也有利于维护婚姻登记的法律严肃性?。如同已经发生法律效力的司法判决，在未依法定程序撤消之前是具有法律效力的一样。如果在离婚案件中，或者在当事人申请而结婚登记未撤消时判决其婚姻关系无效，则可能出现或者干涉行政权或者侵犯当事人对婚姻登记行为依法享有的诉权的情况，打破法治系统运行的有序性。
注：
［1］参见《中国大百科全书 法学》，中国大百科全书出版社1984年9月第一版292页。
一、案件的案情
有一对夫妻闹离婚，女方要求分割一套房产。可是该房产在外地，原本是由丈夫和他的七位朋友一起合资进行的一项投资，本是一项家庭收入。可是由于老婆有外遇被老公发现，从而要求离婚才引起本案。
此案当中的房产投资，都是因为丈夫的老朋友商议决定后进行投资的，没有写任何的书面材料，也就是合约。可是妻子现在不提这一方面，对此也不认同，只是认定说要按婚后财产要求进行分割。
二、审理程序
即审理前的准备；开庭审理；作出判决。
1、审理前的准备
原告在人民法院后，人民法院接受并决定受理此案后，开庭审理前，为了保证案件能顺利地进行审判，承办此案的审判人员要做必须进行准备工作和活动。
2、开庭审理
人民法院在做成审判前准备工作后，法院或适宜场所的法庭，进行案件审理的全过程。离婚案件判决是经法定审理程序后，人民法院会依法裁判此案。开庭审理是合议庭进行实体审理案件的阶段。方式分为公开和不公开审理。据《民事诉讼法》第120条之规定，人民法院在审理民事案件时，除了涉及到国家秘密和个人隐私或法律另有规定的外，应公开进行。而离婚案件涉及到商业秘密，当事人可申请不公开或或公开审理，但其决定权在人民法院。法律之所以有此规定，是因离婚案件自身有其特殊性，在审理过程中可能涉及个人的隐私和感情上的一些不便公布的内容。所以，法庭一般都会允许不公开审理。人民法院在审理离婚案件时，应在开庭三日前，通知当事人、其他诉讼的参与人。公开审理应公告当事人的姓名、案由和开庭时间、地点。此公告可张贴于人民法院公告栏，也可在公共场所或者当事人住所地及工作单位内进行张贴。在开庭审理之前，书记员应查明其当事人、其他诉讼参与人员是否到庭，对法庭纪律进行宣布，在开庭，审判长应核对当事人，对案由进行宣布，宣布本庭的审判人员、书记员的名单，对有关的诉讼权利和义务告知当事人，对于一些程序告知当事人有权申请回避。开庭前准备工作做好后，进入法庭调查的阶段。其要按照下列顺序来进行：当事人陈述；告知证人的权利和义务，证人提交证据，对未到庭证人的证言进行宣读；对书证、物证和视听资料进行出示；宣读鉴定的结论；宣读勘验的笔录；当事人也可在法庭上提出新证据，且经过法庭许可后，可向证人、鉴定人、勘验人进行发问。法庭调查阶段完成后，是法庭辩论的阶段。法庭辩论顺序有原告及诉讼人进行发言；被告和其诉讼人进行答辩；相互辩论。
法庭辩论后，审判长按原告、被告的顺序来征询各方的最后意见。
三、适用法律
1、《婚姻法》第32条之规定，离婚时夫妻双方的感情确已破裂，有下列情况的，应判离婚，且不考虑其当事人的过错（解释一第22条）：
重婚或者有配偶者和他人同居；实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；有、吸毒等恶习且屡教不改；因感情不和而分居满二年；其他夫妻感情确已破裂情形，如一方失踪，另一方可提出离婚诉讼。
本案中老婆有外遇，被老公发现。是为妻方有过错。适用法律为《婚姻法》第32条，解释第22条。
2、婚后财产的认定
婚姻法第十七条对婚后财产进行了规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产。如工资、奖金、各种福利性政策性收入和补贴；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承他人或他人赠与所得的财产。
其特征包括，夫妻共同财产的主体是指具有婚姻关系的夫妻；夫妻共同财产是指点自合法婚姻成立之日至夫妻一方死亡或者离婚生效之日；共同财产来源，为夫妻双方或者一方所得的财产；夫妻对共同财产有平等的所有权利；不能证明属于夫妻一方的财产，推定最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”
本案当中女方要求分割一套房产，此房产在外地，由其丈夫和丈夫的七位朋友共同进行的一项投资，女方要求按婚后财产要求分割。
此套房产虽说是他们在夫妻关系存续期间所产生的财产，但不是男方自己的财产，他只是拥有八分之一的所有权，女方拥有的也该是十六分之一的所有权，她想要分割全套房产有些不合理，且作为过错方，女方的形势很不利。
女方坚持己见，一时陷入僵局。后经法院庭外调解，劝说当事人以家庭为重，先把个人恩怨放一边，婚姻出现这样的错误，也不能单说是一方的错误，最终双方达成了协议。
四、心得体会
庭外调解后，男方当事人激动地说：“从离婚那天开始，心里一直也不好受，咋说也是经营了那么长时间的家，这个家从一点点到现在这样，这期间我们俩都有心血在里面，即使闹到法庭，这个家在我们俩心里的分量也还是有。虽说她是过错方，可是我也有责任，不能说一点错没有。今天两位陪审员还亲自听我说了这么多我一直以来想说的话，也让我听到了她一直以来没有对我说的话，让我感触很多。不论我们俩的婚离还是不离，我都十分满意法院对我们所做的一切。和你们谈话让我感到非常贴心、公正、客观。非常感谢你们。”女方当事人也表示：“通过庭审和你们交谈，感受到了朋友一样的关怀。我在婚姻问题上确实有些草率，今天的谈话使我受益匪浅，对我以后的生活将会有很大帮助。几年来的苦恼给你们倾诉、发泄，你们都能耐心的听，真的让我很感动。”
【关键词】伊斯兰婚姻家庭法；婚姻；影响；穆斯林
在新疆维吾尔自治区政协十一届三次会议第二次全体会议上，自治区妇联党组书记、副主席侯汉敏做了题为《关于有效治理南疆农村早婚、多育、离婚率高现象建议》的发言。《建议》中提到，通过她们对喀什市乃则尔巴格乡两个村共计500名妇女的调查后了解到，她们中50%的女性初婚年龄在18岁以下，离婚率更是居高不下。另外，通过念“尼卡”、念“塔拉克”结婚离婚的现象亦时有发生。这种情况并不是今天才出现的。[1]出现这种现象的原因是复杂的，既有民族传统婚俗等方面的影响，又有伊斯兰婚姻法因素的影响，这其中，伊斯兰婚姻法的影响无疑是主要原因之一。
一、伊斯兰婚姻法关于婚姻的规定
1、关于结婚
第一，在婚龄方面，伊斯兰教法并没有做出明确规定。对于男性，以能参加战争为适婚标志，而参战的年龄为十五岁；女子的成熟则以月水来临为标志，即十四岁左右；[2]第二，在配偶数量方面，伊斯兰教法规定，在情况允许的情况下，一个男子最多可以迎娶四个妻子，[3]即实行一夫多妻制；第三，在结婚的形式方面，习惯上，穆斯林男女间的结婚结合称为“尼卡赫”。男女双方在证婚人（逊尼派一般要求有两名证婚人，而什叶派则未明确规定。我国穆斯林绝大多数属逊尼派）面前，一方提出求婚，另外一方表示同意，即可成为夫妻。婚礼伴有相应的宗教仪式，要念尼卡赫喜经，以示祝贺。
2、关于离婚
伊斯兰教法规定的离婚（即休妻）主要有三种方式。但无论哪一种离婚方式，都是男方以口头或书面形式通知对方（妻方）离婚，也就是所谓的“塔拉克”休妻制度。
二、产生的原因分析
由于伊斯兰教产生时阿拉伯半岛特殊的历史背景、文化背景、政治背景等诸多因素的影响，以天启“圣经”—《古兰经》为根本大法的伊斯兰教法，在婚姻法文化上呈现出其特有的时代特征和地域特征。这种时代性和地域性伴随着伊斯兰教的传播，逐渐有了世界意义。对信仰伊斯兰教的各个国家、民族都产生了深刻的影响。中国信仰伊斯兰教的各民族当然也不例外。诚如马明贤所论述的那样：“中国穆斯林民族由十个全民信仰伊斯兰教的民族构成。它们是信仰本位性的民族，它们将伊斯兰教以及由此而衍生的价值观念、人伦礼仪、风俗习惯的崇信和尊奉视为立族之本。在中国穆斯林民族的观念中，教存族方可存，无教便无族，如果失去了伊斯兰教，没有对伊斯兰教的信仰，那么中国穆斯林的共同体也将消失。正是对伊斯兰教的忠贞不渝，坚定不移的信念，使得作为伊斯兰文化精髓与核心的伊斯兰法，在中国穆斯林民族法律意识的行程中具有支配性的作用。”“中国穆斯林的法律意识是在长期历史发展过程中形成的，它深刻影响和规制着中国穆斯林民族的法律观念和法律行为。这其中，伊斯兰法文化是中国穆斯林民族的法律意识形成的核心与根源。作为基本理念，伊斯兰法文化对中国穆斯林民族法律意识的形成产生了重要影响，起到了主导作用。”“作为一种行为规范和价值体系，伊斯兰法从不同层面影响和规制着中国穆斯林民族的法律意识和法律行为……在行为规范上，对于中国穆斯林个人，伊斯兰法是一整套的宗教教义和法律制度，深深根植于个人的心灵深处和法律意识，并规定了他们的生活方式和精神态度；对于中国穆斯林社会，伊斯兰法要求顺从真主的意志，奉行伊斯兰法律制度。因此，中国穆斯林民族的生活习惯、社会规范、社会心理、社会行为、社会组织等，无不受伊斯兰法的深刻影响，从其宗教礼仪到物质消费、精神娱乐、婚丧嫁娶，处处都有伊斯兰教法的滋润和渗透。”[4]
三、对策建议
我国作为一个社会主义法治国家，在婚姻家庭方面有着较为完善的国家立法。包括婚姻家庭法在内的伊斯兰教法在我国不具有法律的性质，而只是作为一种文化现象而存在。早婚早孕、通过念“尼卡”和“塔拉克”的形式结婚离婚的消极影响是显而易见的：从家庭层面而言，极不利于夫妻（特别是妻子一方）和子女人身权益和财产权益的法律保护；于国家而言，上述行为已然违反了我国婚姻法以及自治区相关法规的规定，破坏了我国法律的统一适用性，进而损害了法律的尊严。如何更好地处理好我国现行婚姻法和伊斯兰婚姻法文化之间的冲突，我们认为，应该重点做好以下几个方面的工作：
1、严格贯彻执行我国的政教分离制度和宗教信仰自由的法律规定
实行政教分离制度是社会文明进步的标志；宗教信仰自由是我国宪法赋予每个公民的权利，二者之间并不存在不可调和的矛盾。一方面，要切实保障公民宗教信仰自由的权利；另一方面，对于那些以宗教的名义或宗教教法的形式干涉婚姻的情况，要依照国家和自治区的有关法律法规，坚决予以制止。
2、加强相关法律法规的宣传力度
法律是一门专业性较强的社会科学。如何让各族群众通过法律的途径更好地维护自身的合法权益，法律的宣传教育无疑是一个不可或缺的环节。各级法律行政部门、妇联、各基层组织要通过各种行之有效的途径和方法，加强对青年、适龄妇女有关《婚姻法》、《人口与计划生育法》、《妇女权益保护法》、《新疆维吾尔自治区执行<中华人民共和国婚姻法>的补充规定》、《新疆维吾尔自治区婚姻登记管理条例》以及《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》等法律法规的宣传力度。
3、有关部门执法应注意方式方法
作为执法主体，各级各类行政机关在确保法律法规贯彻施用的同时，要充分考虑到信仰伊斯兰教公民的意愿。这就要求，首先，在执法过程中，要注意方式方法和策略，要充分考虑到不适当的行政执法可能会带来的负面效果和影响。其次，相关工作人员，包括各级基层民政部门和法律工作部门，要切实改变工作作风，多进行实地调查研究，多深入基层进行宣传教育，发现问题能够及时解决。最后，要保证法律的调控必须准确、及时到位，体现其应有的权威性和公正性，发挥其应有的威慑力，通过执法宣传和守法实践，逐步提高穆斯林群众的法律意识。
【参考文献】
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[2] 马坚.译古兰经[M].北京：中国社会科学出版社，2013.
[3] 吴云贵等.伊斯兰教教法简明教程（试用本）[M].北京：宗教文化出版社，2008.
[4] 马忆南.婚姻家庭法[M].北京：北京大学出版社，2012.
[5] 布哈里圣训实录精华[M].北京：中国社会科学出版社，2004.
【作者简介】
王白中（1985-）男，中共新疆库尔勒市委党校讲师，硕士学历，研究方向：宗教史.
内容提要: 婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立必须具备法定的成立要件，否则，无婚。婚姻的一般成立要件为：存在双方当事人，而且双方当事人应为异性；双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思(婚意)。婚姻的特殊成立要件为：对于法律婚，须履行法定的结婚手续；对于事实婚，须存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其无效，仍具有法律意义，如重婚中的婚姻亦包括无效婚姻。
三、婚姻的特殊成立要件
婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊成立要件。
(一)法律婚成立的特殊要件———履行法定结婚手续
法定结婚手续，是指法律所规定的法律婚成立的形式要件，是法律规定的结婚程序及方式。对此有两种立法例：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。形式婚之形式又可分为登记制、仪式制和登记与仪式结合制三种主要类型。所谓登记制，是指依法进行结婚登记为法律婚成立的唯一形式要件。日本、俄罗斯、保加利亚、古巴、墨西哥等国采取此制；所谓仪式制，是指以履行一定的仪式为法律婚成立的形式要件。结婚仪式有三种，即宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。法国、德国、瑞士、秘鲁及美国的若干州等采用此制；所谓登记与仪式结合制，是指既须进行登记又须举行仪式法律婚才可成立的制度。罗马尼亚、匈牙利和美国统一结婚离婚法采用此制。在采用事实婚主义时，由于其法律婚的成立无须履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。
我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”即我国采用形式婚主义，且采取登记制。结婚登记不仅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。
对于当事人骗取结婚证的，婚姻关系是否成立呢?我国《结婚登记管理条例》第25条规定：“申请结婚登记的当事人弄虚作假、骗取结婚登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效，并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》第13条亦有类似的规定。依据这些规定，对于当事人骗取结婚证的，我国绝大多数学者认为其婚姻关系是不受法律保护的，属于无效婚姻； [1] 笔者认为，这种认识显然值得研究。因为当事人欺骗的是婚姻登记管理机关，而非一方当事人对另一方当事人进行欺骗，它并非我国《婚姻法》第10条规定的婚姻无效的理由；婚姻登记管理机关撤销婚姻登记，只是撤销其实施的具体行政行为。婚姻登记这种具体行政行为的撤销，实质上等于没有进行结婚登记，所谓婚姻登记管理机关在此情况下应“收回结婚证”正好说明了这一点。因此，对于当事人骗取结婚证的，婚姻登记管理机关应收回结婚证，结婚证一旦被收回，当事人之间因欠缺法定的形式要件而不构成法律婚，即认为法律婚没有成立。至于当事人之间是否构成事实婚，则取决于其是否具备事实婚的成立要件。
(二)事实婚的特殊成立要件———存在身份生活的事实
由于事实婚没有履行法定的结婚手续，因而无法从法定的公示方法上界定其是否构成婚姻，那么只有寻找客观的、外在的、事实上的依据，以区别于通奸、姘居，这种事实上的根据也就成了构成事实婚的特殊成立要件。这种事实就是身份生活的事实。如《法国民法典》第196条以当事人有“身份之占有”(即以夫妻名义公然同居并有结婚的证明书)为构成事实婚的要件；日本内缘婚的成立以当事人间必须有社会观念上认定的夫妻共同生活的社会事实存在；美国的具有事实婚性质的普通法婚姻，其构成就要求双方同居生活并在公众面前以夫妻相称；[2]我国台湾地区事实上夫妻关系的成立以已有夫妻般共同生活为必要。我国台湾地区的“法院办理家庭暴力案件应行注意事项”规定，在认定事实上夫妻关系时，宜斟酌加害人与被害人间的主观意愿及客观事实，并参考下列事项妥当认定：共同生活时间的长短及其动机；共同生活费用的多寡及其负担；性生活的次数及其频繁程度；有无共同子女；彼此间的互动关系；其他足以认定有一般夫妻生活的事实；我国澳门地区民法典第1471条规定：“两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚关系。”我国在司法实践中亦持此种观点。如最高人民法院于1979年下发的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》就将“以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的”作为构成事实婚的必要条件。最高人民法院于1989年11月12日下发的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，也将其作为事实婚的成立要件。
首先，存在着同居生活的事实。至于其时间的长短通常在所不问，它只是作为判断当事人是否具有婚意的一个外在标准。没有同居的事实，绝不可能构成事实婚。即使举行了婚礼，但一直未同居的，亦不构成事实婚。这是事实婚与法律婚的一个重大区别，因为在我国只要办理了结婚登记手续即构成了法律婚，至于是否存在同居的事实，对成立法律婚没有任何影响。
其次，这种同居生活的事实应该是公开的，而不是隐蔽的。
最后，是以夫妻名义公开同居生活，即以夫妻相待，在大众面前以夫妻相称，而且群众因此亦认为他们是夫妻。所谓“群众认为他们是夫妻”包含以下几个方面的含义：第一，群众认为是夫妻的男女，应当是对他们以夫妻名义同居生活的认识。没有以夫妻名义同居过，即使群众认为他们是夫妻，也不能构成事实婚；第二，“群众”的范围应当有一定的限制，即应限于事实婚姻的当事人居住、工作的周围环境之内。仅有在当事人生活或工作范围之外的极少的、不相关的人认为当事人是夫妻的，而当事人生活和工作周围的群众不认为当事人是夫妻的，不构成事实婚。
这种公开性、公认性乃是事实婚与一切具有隐蔽性的、临时的两性关系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻两性关系的重要区别。后者不具有夫妻之名，或不为群众所承认，从而不具有婚姻关系应有的外部特征，决定其不构成婚姻。
我国许多学者认为事实婚的构成应以双方均无配偶为要件，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的视为事实重婚，而不构成事实婚姻。[3]最高人民法院于1979年下发的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》也持此种观点，如其认为“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”这种认识与作法显然值得研究，事实婚的构成不应当以双方当事人没有配偶为成立要件。因为：(1)事实婚是法律婚的对称，确定事实婚成立要件的目的是为了将事实婚与法律婚区别开来。履行了法定结婚形式要件的是法律婚，未履行法定结婚形式要件的是事实婚。从此目的出发，有无配偶在这一点上无意义。有配偶者与他人又登记结婚的，构成的仍是法律婚而不是事实婚；有配偶者未经登记而又与他人以夫妻名义同居生活的，构成的只可能是事实婚而不是法律婚。(2)所谓重婚是指一个人有两个以上的婚姻。在实践中，重婚可以是两个以上的法律婚的重叠，也可以是两个以上的事实婚的重叠，或一个法律婚与一个事实婚的重叠。如果不承认有配偶者未经登记又与他人以夫妻名义同居生活构成事实婚，也不可能将其认定为事实重婚。显然，只有承认有配偶未经登记又与他人以夫妻名义同居生活构成事实婚，才可能发生两个以上的婚姻重叠，构成重婚。(3)事实婚最根本性的内部特征是男女双方在未经登记的情况下以夫妻相待，共同生活；其外部特征则是对外以夫妻名义，群众公认。换言之，事实婚具有婚姻最本质的内核，共同居住，共同生活。因此，它的外延应当是所有未履行法定结婚形式要件的婚姻，而非他们当中有无配偶。
四、婚姻成立的效力
婚姻成立的效力主要有：
1.婚姻成立意味着法律承认当事人之间存在婚姻关系，而不是姘居等关系。
2.已成立的婚姻除违反了法定的有效要件外，应为有效婚姻，从婚姻成立之时就产生法定的夫妻权利义务关系，并且非经法定程序不得解除婚姻关系。
3.已成立的婚姻，如果违反了法定的有效要件，就属于无效婚姻或可撤销婚姻。对于无效婚姻，在采取当然无效立法例的国家或地区，自始、绝对、当然不产生法定的夫妻权利义务；在采取宣告无效立法例的国家或地区，只有经过法院判决，始为无效。我国《婚姻法》没有规定申请宣告无效的主体及程序，似采取当然无效主义。[4] 然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对申请宣告婚姻无效的主体及程序作了规定，并明确规定，婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。即明确采用宣告无效主义。既然我国现行立法采宣告无效主义，那么对于无效婚姻，在未被依法宣判无效以前，任何人都不得主张婚姻无效；在未被依法宣判无效以前，即使有充分理由认为其存在婚姻无效的原因，婚姻仍为有效。只有依法被宣判为无效，婚姻才自始归于无效。对于可撤销婚姻，在未被撤销之前，为有效婚姻。
4.已成立的婚姻，尽管可因违反法定的有效要件而为无效婚姻，但无效婚姻只是不能产生法定的夫妻权利义务，并非不能产生任何法律后果，如无效婚姻亦可作为重婚的构成要件。无效婚姻是否亦可作为重婚的构成要件，或者说重婚中的婚姻是否亦包括无效婚姻?我国台湾地区学者大多对此持否定态度。如史尚宽先生认为：已有有效婚姻的成立而再行结婚者，谓之重婚。前婚无效者，依我国台湾地区“民法”为自始无效，后婚自不构成重婚。一男同时与两女结婚时，如以之为无效，则不发生重婚问题；如以之为有效，则两婚姻均为重婚；[5]戴炎辉、戴东雄两先生亦认为：前婚无效者，则后婚不为重婚，固不待言。[6]我国大陆学者对此认识不一。一种认为前婚必须是合法婚姻，后婚才能构成重婚。如杨大文先生认为：“在重婚关系中，一方或双方的合法婚姻并未基于法定原因而终止。正因为合法婚姻的存在，故对发生于后的违法结合应以重婚论处”。[7]“已经成立合法婚姻的男女，在婚姻关系存续期间不得再行结婚，否则便构成重婚，须受法律制裁”。[8]其理由主要是：对重婚进行处罚，是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，如果前婚本身就不合法，属于不能成立的违法婚姻就不应当予以保护，如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力，这样就会产生司法工作的自相矛盾；另一种观点则认为无论前婚是合法婚姻还是违法婚姻，均构成重婚。其依据是：违法婚姻虽然不具有法律效力，是无效婚，但客观上这一婚姻关系是存在的。如果在违法婚姻消除前当事人又与他人结婚，势必给社会和群众带来不良的影响。[9]在我国的司法实践中基本上持第一种观点。如最高人民法院1994年12月14日关于《婚姻登记管理条例》施行后发生的，以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复中指出，新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。何谓“有配偶的人”呢?按最高人民法院的解释，应理解为是指已经登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人已登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。对于有配偶的人又与他人以夫妻名义同居而形成事实婚姻的，之所以应当以重婚罪追究刑事责任，是因为不允许行为人以事实婚姻去肆意破坏依法登记的合法婚姻。法律不保护事实婚姻，但必须保护合法的婚姻关系不受非法侵害。民事案件中对事实婚姻不再承认，是因为事实婚姻双方应当知道结婚应依法登记而故意不予登记，由此引起的不利于己的后果，当事人双方应当分别承担。同理，事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻，不受追究而受到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。[10]
我认为，上述认识显然是值得研究的。(1)它混淆了婚姻的成立与婚姻的有效这两个既有联系又有质的区别的概念。婚姻无效是以婚姻已成立为前提， 只有已成立的婚姻才有有效或无效可言。无效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保护，只是指其不能产生法定的夫妻权利义务关系，而不是说其不能产生任何法律后果。那种认为“如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力”的观点，显然是在混淆视听；(2)它将民事责任与刑事责任混为一谈。重婚作为婚姻无效的原因，只是一种民事法律后果。在民法上构成重婚的，并不一定就构成刑法上的重婚罪。因而，即使认为前婚是无效婚姻亦可构成重婚，也不一定就意味着作为合法婚姻的后婚当事人构成重婚罪；(3)它将立法的宗旨本末倒置。法律规定一夫一妻制的原则，并禁止重婚，绝对不仅仅是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，而主要是为了维护公共秩序和善良风俗。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪的观点，其道理何在呢?难道仅仅是因为源于当初未依法履待结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果吗?先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，难道仅仅是对合法婚姻或当事人利益的侵害吗?我国《婚姻法》确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护婚姻当事人的合法权益吗?如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男子先后或同时形成了事实婚姻关系，难道可以不追究该男或该女的重婚罪吗?(4)它本身亦自相矛盾。认为有合法婚姻关系的人再与他人以夫妻名义同居生活，构成重婚；有违法婚姻关系的人再与他人以夫妻名义同居生活，则不构成重婚。这不有点“成者为寇，败者为王”之嫌吗?或者说有点“只许州官放火，不许百姓点灯”之意。如果认为重婚的婚姻不包括无效婚姻，则绝无重婚可言。此外，即使是进行了结婚登记的婚姻，并不一定是合法有效的婚姻，如违反了婚姻的有效要件，其亦为无效婚姻或可撤销婚姻。
我们认为，鉴于无效婚姻与无婚的质的区别，为了落实一夫一妻制原则，所谓重婚是指某一自然人先后或同时成立了两个或两个以上的婚姻关系。至于已成立的两个或两个以上的婚姻关系是否有效对构成重婚没有影响，重婚的婚姻亦包括无效婚姻。当然，在此值得注意的是：在采用宣告无效主义的国家，对于无效婚姻，在未被依法宣告无效之前，其仍是有效的，因而规定任何人在无效婚姻未被宣告无效前禁止再婚。如《德国民法典》第1309条规定：“任何人不得在前婚解除前或宣告为无效前再行结婚。”《瑞士民法典》第101条规定：“再婚者，经证明其前婚已被宣告无效，或死亡或离婚而消灭。”《俄罗斯联邦家庭法典》第14条规定：“双方中的一方已与他人有婚姻关系”者不准结婚。我国《婚姻法》只规定“禁止重婚”(第3条)，然对何谓重婚未作界定，这不能不说是法律的一个漏洞。鉴于我国现行立法亦采用的是宣告无效主义，在完善我国婚姻立法时，宜在禁止结婚的情形中明确规定：任何人不得在前婚解除前或宣告为无效前再行结婚。此外，我国台湾地区民法尽管对无效婚姻采取当然无效制，但在修改亲属法时增设“一人不得同时与二人以上结婚”，认同时婚亦属于重婚。[11]故在完善我国婚姻立法时，宜借鉴此种立法例，以切实贯彻执行一夫一妻制原则。
注释:
[1]参见黄松有主编：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第54页。
[2] 参见前引[15] ，夏吟兰书，第22页。
[3]参见杨大文主编：《婚姻法学》，中国人民大学出版社1989年版，第163页；巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社1997年版，第131页。
[4]我国学者对此认识不一。绝大多数学者认为我国《婚姻法》采取的是当然无效主义(参见杨大文审定、郑晶撰稿：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中国政法大学出版社2001年版，第46页；前引①，
[5]参见前引⑥，史尚宽书，第209-210页。
[6]参见前引④，戴炎辉、戴东雄书，第97页。
[7]参见前引①，杨大文书，第43页。
[8]杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第70页。
[9]参见前引①，陈苇书，第183页。
[10]参见最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》(第1卷)，法律出版社2000年版，第108-111页。
在中国现行婚姻法中，并不存在英美法系与大陆法系共有的婚姻无效制度。目前，对各类违反结婚要件所形成的婚姻，在法律处理上很不一致。例如：1994年2月1日民政部颁行的《婚姻登记管理条例》第24条指出：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻无效，不受法律保护。”而1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，则将《条例》实施之后形成的事实婚姻，按非法同居关系对待；最高人民法院1989年《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，将无合意婚、疾病婚作为离婚的理由予以确认，而在设立婚姻无效制度的国家和地区，它们或属可撤销婚或属自始无效婚，要通过特定的诉讼程序，依法确认无效。所有这些都表明：司法实践中对一些违法婚姻与合法婚姻同等对待，对另一些违法婚姻又做非婚认定的矛盾做法，与我国婚姻法中欠缺婚姻无效制度直接相关。解决这些的惟一途径，就是在结婚制度中为婚姻无效制度留一席之地。
2001年1月提交全民讨论的婚姻法修正案草案，对这一制度的基本方面作了规定，包括婚姻无效的原因（无效婚姻的分类）、宣告婚姻无效的机关和婚姻无效的法律后果。可以断定，最终为立法机关通过的修正案，无论对上述三项内容做怎样的规定，中国婚姻无效制度的基本构成已经确立。本文以此为基点，在对英美法系的主要代表——英国、美国的婚姻无效制度做出初步概括与之后，对中国婚姻法应当采取的立法理念、自始无效婚与可撤销婚的划分标准、宣告无效的机关，以及婚姻无效的法律后果，提出自己的见解。
二 英国法上的婚姻无效
英国现行有关婚姻无效的法律是1973年的《婚姻诉讼法》。在此之前，1971年《婚姻无效法》对长期以来教会法庭有关婚姻无效的法律，作了全面改革。但教会法的概念体系仍然存在，例如，婚姻成立的标志是什么？教会法庭的目前对人们作出判断仍有意义。
英国现行法律对这一制度的规定主要有三方面内容：
1.提起婚姻无效的法定理由
作为法律的结果，当代英国法律中保留了自始无效婚与可撤销婚的划分。法律根据无效婚姻的违法程度将之分为自始无效婚和可撤销婚。它们的区别有三个方面：(1)确认婚姻无效的判决可以在任何时候作出，甚至在双方当事人死后作出；宣告撤销某一婚姻只能在双方当事人生存期间。(2)无效婚指有效的婚姻关系从未存在过。可撤销婚是指婚姻关系在开始时是有效的，但根据某些理由可以撤销。(3)对自始无效婚，任何“利害关系人”都可提起诉讼；对可撤销婚，只有当事人本人才可提起撤销之诉。（注：Stephen M.Cretney，Ma，Dcl，Fba，Elements of Family Law，p.8.）
(1)自始无效婚
依照1973年《婚姻诉讼法》第11条，婚姻无效的理由有：
①双方属法律禁止结婚的亲属；
②任何一方未满16周岁；
③不符合结婚的仪式要求；
④重婚，即结婚时任何一方已经合法地结过婚；
⑤双方不是一男和一女。
(2)可撤销婚姻
依照1973年《婚姻诉讼法》第12条，属可撤销婚姻的原因有：
①一方性无能而使婚姻目的不能实现；
②由于一方的坚决拒绝而使婚姻生活不能继续；
③缺乏结婚的合意，即无论由于胁迫、误解，还是精神不健全，任何一方并未有效地同意结婚；
④婚姻期间一方精神错乱，使双方不能继续婚姻生活；
⑤婚姻期间一方患有性病；
⑥婚姻期间一方与第三人怀孕。
2.撤销之诉的抗辩理由
目前，英国法律尚未规定限制自始无效婚判决的抗辩理由。但对于可撤销婚姻，1973年《婚姻诉讼法》规定了三项排斥撤销之诉的理由。如果婚姻一方有如下抗辩理由之一的，对方撤销婚姻的请求就将失败。这三项抗辩理由是：
(1)时间
因缺乏婚姻合意、性病、与第三人怀孕的理由起诉的，当事人必须在婚后三年内提起诉讼。这是一个绝对的排斥理由。但是，如果撤销权人在此期间精神一直处于混乱状态，法庭基于公平的考虑，允许他（她）在三年之后提起诉讼。
(2)对婚姻瑕疵的明知
以对方患有性病或与第三人怀孕的理由提起诉讼的，除非法庭能够证实撤销权人在结婚时对以上事实不知，否则该请求将被驳回。并且，丈夫仅知道妻子怀孕还不够，他还必须知道妻子是与第三人怀的孕。
(3)追认（认可）
1973年《婚姻诉讼法》第13条之(1)规定：如果被告提出下列事实之一的，法庭将不作出撤销判决：
“(a)申请人明知有结婚的障碍，仍与被告结婚，致使被告有理由相信他（她）不会提起申请，并且(b)如果作出判决对被告将是不公平的。”
这一排斥理由取代了教会法上复杂又不确切的许可事由。因为，必须对以下三方面作出证明，该理由才能成立：
第一，撤销权人有导致被告深信其不会提出撤销婚姻申请的行为；
第二，撤销权人在结婚时知道该婚姻会被撤销；
第三，如果作出撤销判决将对被告不公。
3.法院判决的效力
以前，自始无效婚不具有任何法律效力。从法律的视角看，双方当事人不是并且从来都不是一对夫妻，他们顶多是一个男子与一位夫人。所以，双方所生子女必然是非婚生子女；双方无权获得对方的英国居民身份或依法继承对方的无遗嘱死亡财产；男方没有义务扶养一直与他共同生活并深信他们已经结婚的女方。即便是可撤销婚，也会产生同样的后果。这是因为，尽管此类婚姻直到依法宣告撤销前都属有效，但法院的判决具有溯及既往的效力：该婚姻变成自始无效的婚姻，即从成立之始无效。
近些年，为了避免当事人生活陷于困境，在无效婚的判决中，法院赋予它具有了有效婚的某些法律后果。所以，尽管无效婚本身并不需要通过判决宣告，但现在要经过判决宣告，更多地是为了请求权人的利益。这可以从重婚案件中对妇女和子女利益的考虑得到说明。原则上，重婚所生子女是非婚生子女；这种婚姻中的任何一方在法律上无权基于另一方的无遗嘱死亡，获得其财产；一方对另一方提供的住房无法定的权利或其它权利，任何一方都无权提起法律程序要求对方提供帮助。如果一方有维持生活的工资收入，保障部门将无权要求另一方支付一定数额的补偿金。这种后果对当事人是残酷的，但符合逻辑。现在，如果一方无收入成为靠另一方“供养的亲属”("liable relative")，法庭在认定婚姻无效的同时，还有权作出给予她（他）及孩子经济救济的判决，就像他们曾合法地结过婚。通过提起法律程序使根本不存在的婚姻，产生本属于结束有效婚姻的法律后果，虽然不符合逻辑，但有利于对无生活来源的一方及其子女的保护。
经过多年的法律改革，目前，英国法律对无效婚姻的态度发生了根本改变：
(1)可撤销婚姻的判决没有溯及力
1971年前，根据法律可撤销婚的当事人直到宣告撤销前属有效结婚，可是一旦判决作出，他们就被认为从未结过婚。1971年，这一规则被取消。理由是：这样规定是反常的、不合时宜的和不确定的。现在认为一桩被撤销的婚姻，直到判决之日它都是实际存在的。
(2)子女为婚生
可撤销婚姻的子女是婚生子女，因为它在被撤销前属有效婚。即便是自始无效婚，1976年婚生子女法案第一条之(3)规定，如果孩子的出生是由于父母的交媾（或者后来举行了结婚仪式），并且当事人双方或任何一方相信该婚姻是有效的，其子女被视为婚生子女。1987年家庭法改革法案第28条修正了这一规定，排除了当事人相信婚姻有效这一要件，规定凡孩子出生于婚姻成立之后，就视为婚生子女。
(3)当事人双方的经济供养
可撤销婚在被宣告撤销前，双方的经济权利与有效婚相同；法庭有权力赋予无效判决的当事人享有经济上的权利，因为它与离婚的法律后果相同。
就自始无效婚而言，由于双方并没有结过婚，所以，他们不享有夫妻间的权利。然而，一旦无效判决作出，法庭实际上有权要求一方为另一方提供经济上的供养，在这点上它与有效婚解除的结果相同。这是当事人获得救济的唯一途径。而且，得到这种判决的“妻子”或“丈夫”，还能向法庭申请从另一方死后的全部个人财产中获得合理的补偿。
1991年的一项判决创造了当事人向法庭申请上述权利的先例。（注：参见：Stephen M.Cretney，Ma.Dcl，Fha，Elements of Family law，p.28.）但这对那些在丈夫死后才发现婚姻因重婚而无效的妇女不利。她们不能作为遗孀依法享有对其夫无遗嘱死亡财产的继承权；对她们而言，在丈夫死后获得婚姻无效的判决太迟了。为解决这个问题，1975年继承法第25条之(4)规定：与死者曾有无效婚姻的善意一方有权向法庭提出从死者全部个人财产中获得合理的经济供养。实际上，这是将申请一方当作死者的遗孀或鳏夫，或者是生效判决创造出的要求另一方提供经济供养的权利。
三 美国法上的婚姻无效
历史上，美国法律奉行家庭关系例外原则，家庭法属于州立法范畴。1892年“州法律全国统一委员会”成立，提出两个主要法律应当统一，即商法和结婚离婚法。（注：《美国统一结婚离婚法》，《外国婚姻家庭法典选编》，北京政法学院民法教研室1981年4月编，第1页。）终于，该委员会在1970年通过了美国《统一结婚离婚法》，并于1971年修订。该法作为联邦家庭立法，由各州立法机构自行决定是否采用。到20世纪80年代，已有一半以上的州采用了这一法律。（注：何勤华主编：《美国法律发达史》，上海人民出版社1998年5月版，第194页。但夏吟兰提到：截止到1993年，它被8个州全部或部分采用。《美国婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年3月版，第13页。）与此同时，它在未采纳的州，也产生了重要。因此，《统一结婚离婚法》是美国法上婚姻无效制度的一个重要依据。
（一）婚姻无效与可撤销的原因
在我国学术界，通说认为《统一结婚离婚法》上的婚姻无效制度采单一的无效婚制。（注：参见李志敏主编：《比较家庭法》，第82页；杨大文主编：《亲属法》，第101页。）从该法第207条“禁止结婚”、第208条“宣布无效”、第209条“推定婚姻”的具体内容，以及美国“州法律全国统一委员会”对该法的立法背景及上述各条的解释看，虽然第208条未用“可撤销”一词，只是笼统规定“法院应在判决中宣布在下列情况下所缔结的婚姻无效”，但并不能就此推定它采单一的无效婚制。实际上，从自始无效婚与可撤销婚经法院宣告最终都产生民事法律上的无效后果来看，对《统一结婚离婚法》中的无效婚姻制度，做采双轨制的理解更为恰当。这是因为：第一，根据婚姻无效与可撤销的基本理论，自始无效婚与可撤销婚的区别在于：前者自始不存在，原则上无须提起诉讼经法院宣告无效；后者属得撤销为无效的婚姻，必须由撤销权人提起撤销之诉，经法院宣告才归于无效。换言之，在法院作出宣告判决之前，可撤销婚尽管存在着婚姻瑕疵，却不是无效婚姻，在民法理论中，它属效力不完全的婚姻。（注：参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第193-194页关于可撤销民事行为性质的论述。）第二，在诉讼中，法律对于自始无效婚没有抗辩理由的规定，任何时间甚至在婚姻当事人死亡后，也可以提起；（注：参见《统一结婚离婚法》第208条丙款的规定，出处同[3]。）对可撤销婚，法律则规定了抗辩理由。这表明如果撤销权人在法定期间内没有提出宣告撤销婚姻的申请，法律就认为他们认可或宽恕了该不完全婚姻，视其为合法有效婚。由此观之，第208条甲款第(1)、(2)、(3)项所列情形属于可撤销婚的范畴；第(4)项所说“属于禁止的结婚”，即第207条禁止结婚中规定的重婚和近亲婚姻，才属自始无效婚。只有做这种理解，才可以将第208条乙款关于以甲款第(1)、(2)、(3)项为由，要求撤销婚姻的期间（除斥期间）的规定，解释为可撤销婚姻的抗辩理由，才不致对该条的理解产生困难。
除《统一结婚离婚法》外，美国大多数州的家庭法都将无效婚姻做自始无效与可撤销的划分，并且，在美国家庭法理论中也是承认这一划分的。（注：参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》；学者林菊枝：《美国婚姻法》，五南图书出版公司，1985年12月版。）
美国著名家庭法专家哈里·D·格劳斯在《家庭法精要》(Family Law In A Nutshell)一书中指出：“一般认为，自始无效婚包括有意成立的乱伦婚姻、未达法定婚龄的婚姻、一方或双方先前的婚姻还存在的婚姻（重婚）或双方中至少有一方欠缺必备精神状况的婚姻。另一方面，缺陷程度较轻的婚姻常被划归“可撤销（为无效）”婚的行列。这类婚姻包括虽达法定婚龄，但未得到父母同意的婚姻、不具备诸如健康检查等次要形式要件的婚姻。此外，与另一方配偶重要利益相关的一些婚姻障碍或缺陷，如欺诈，也可造成婚姻的可撤销。”（注：此书于1999年10月由法律出版社作为美国法精要·影印本之一，在我国出版，书名改为《家庭法》。此处引用见该书第61页。）但目前，在大多数州，自始无效婚包括同性婚、重婚、多重婚和亲属婚；可撤销婚包括未达法定婚龄的婚姻、一方精神或身体有缺陷、欺骗婚、胁迫婚、虚假婚及玩笑婚。（注：参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，第48页。该书还指出：对未达法定婚龄的婚姻，在早期的普通法中是自始无效婚，现在美国大多数州将未达法定婚龄的婚姻视为可撤销婚姻。见该书第40页。）换言之，自始无效的婚姻，通常是违反各州有关结婚公益性法律规定的婚姻；得撤销婚，通常是那些具有不严重的婚姻要件瑕疵的婚姻，如欺诈婚姻。可见，将无效婚姻(invalid marriage)做自始无效婚(void marriage)与可撤销婚(voidable marriage)的划分，与它们违反的某一结婚要件所体现的国家利益的程度密切相关。
例如，《统一结婚离婚法》第208条甲款例举的属可撤销婚的原因有：(1)在举行结婚仪式时，一方由于无智力能力或智力不健全，或由于酒精、毒品或其他能致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意，或一方是在暴力或胁迫下，或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，而缔结婚姻。(2)一方无性交能力因而不能完婚，而另一方在举行结婚仪式时不了解该生理缺陷。(3)一方（小于十六周岁而未获父母或监护人的同意及法庭许可者）或年龄在十六或十七周岁而未获父母或监护人的同意或法庭许可。
属于自始无效婚姻的原因是，第208条甲款第(4)“属于禁止的结婚”，即第207条禁止结婚中所列举的情形：(1)一方尚未离婚而又与他人结婚；(2)直系血亲之间结婚；兄妹或姐弟结婚——不论是血缘（指同父同母）或半血缘（指同父异母或同母异父），或一方为收养子女。(3)伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间结婚——不论其为全血缘或半血缘，地方文化风俗习惯允许者除外。（注：《外国婚姻家庭法典选编》，北京政法学院民法教研室1981年4月编，第18页、16页。以下对《统一结婚离婚法》内容的引用均出自此书。）
再如，1982年《纽约州家庭法》规定的自始无效婚包括：第一，乱伦婚。该法第5条认为，“不论亲属关系的形成是婚生还是非婚生，下列当事人之间缔结的婚姻是乱伦的和无效的：一、直系尊亲属和直系卑亲属之间；二、有全血缘或半血缘关系的兄弟姐妹之间；三、叔、伯、姑、舅、姨和侄子女、甥子女之间。”这与《统一结婚离婚法》禁止结婚的亲属范围相同。第二，重婚。该法第6条规定：“前一婚姻的夫或妻一方未亡而再行缔结的婚姻绝对无效。”
《纽约州家庭法》第7条规定的可撤销婚姻有：“当事人有下列情况之一，婚姻自有管辖权的法院宣告无效之日起无效：一、未满法定年龄（十八周岁）。如果该未成年人不享有请求撤销该婚姻的绝对权利，那么，法院应在其权限内考虑婚姻的全部事实和有关情况，直接予以撤销；二、因缺乏判断能力，不能对婚姻表示同意与否；三、因生理原因不能完成婚姻；四、因暴力、胁迫或欺诈而同意结婚的；五、患精神病五年以上未经治愈的。”（注：张贤钰主编：《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年1月版，第121-122页。）
我国台湾学者将美国法上婚姻无效与撤销的原因分为两大类：一是有关法定结婚能力的原因。包括有前婚存在、近亲属结婚的限制、未达法定结婚年龄、生理缺陷（指性无能、性病等）、同性婚姻；二是有关结婚意思的原因，包括虚假结婚、心理缺陷、胁迫、欺诈（注：（台）林菊枝：《美国婚姻法》，第28-33页。）在上述两类原因中，有的属自始无效婚，有的属可撤销婚。
（二）可撤销婚姻的抗辩理由
与英国法不同的是，美国法上可撤销婚的抗辩理由仅包括一种——时间，此乃除斥期间的规定，即该法定期间届满，撤销权人就丧失撤销权。
《统一结婚离婚法》第208条乙款是关于可撤销婚抗辩理由（除斥期间）的规定。在列举具体期间之前，它首先确立了一项原则：如果婚姻关系的一方当事人已经死亡，请求权人在任何情况下都不得行使该权利。在此前提下，它规定：
1.属于甲款第(1)项理由的，由双方当事人或无意思表示能力一方的法定人，在得知上述情况的90天内提出；
2.属于甲款第(2)项理由的，由双方当事人在得知上述情况后一年之内提出；
3.属于甲款第(3)项理由的，由未达婚龄的一方、其父母或监护人，在其达到可以不受该条限制结婚的年龄之前提出。
学说上还认为，如果受害配偶已经“认可”该婚姻，明知婚姻有缺陷仍然维持这种关系，他或她也会相应地失去请求权。（注：同[5]，第63页。）
（三）无效婚姻的法律后果
根据传统法上的“关系回溯”理论，经法院宣告确认无效或撤销的婚姻，自始并不存在，所有因该婚姻产生的行为均为无效。这对自始无效婚来说毫无疑义，但对可撤销婚而言，在依法撤销之前它还是有效的，所以，对撤销以前所发生的各种事实，如，子女的出生、婚姻期间双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照传统的溯及既往原则，显然会造成非常不公平的后果。
为此，《统一结婚离婚法》授权法庭基于“公正”的理由，可以作出无溯及力判决，从而改变了传统法上的固有原则。第208条戊款规定：原则上婚姻无效从结婚之日算起，但如果法庭“认为不使判决具有追溯力是公正的”话，就可以作出无追溯力的判决。现在，多数州都采取特别措施保护无效婚姻中妇女和子女的利益。
1.对子女的保护。
传统法律主张在无效或被撤销婚姻中出生的孩子是“可以溯及既往的私生子”。一段时期以来，人们逐渐认识到这一严厉后果所产生的社会伤害，远远超过了严格遵循婚姻规则程序的完整性所要达到的社会目标。子女的出生等事实是不能恢复原状的。因此，《统一结婚离婚法》第208条丁款明确规定：“因被宣布为无效的婚姻而生的子女视同婚生子女。”现在，几乎所有的州都认可了这一原则，将在被宣布为无效婚姻中出生的子女视为婚生子女。在宣布婚姻无效的同时，法院会对子女的临时性或终局性监护作出裁决，如果子女是未成年人还要抚养令。由于子女视同婚生，根据各州遗产法，他们应对父母的无遗嘱死亡财产享有继承权。
2.对当事人（尤其是妇女）利益的保护。
《统一结婚离婚法》第208条戊款还规定：法庭在分配夫妻双方的财产、确定扶养和子女抚养事宜时适用第三编离婚的规定。1983年州法律全国统一委员会通过的《统一婚姻财产法》继续坚持了这一原则。它在第十六节申明：“如果婚姻被裁决无效，法院可以援引本法的规定处理无效婚姻中男女双方的财产，以避免有失公正。”（注：中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，第129页，群众出版社2000年2月版。）受这一规则的影响，一些采无效溯及既往的州规定，当婚姻障碍消除后，某些本属无效的婚姻就自动转化为有效。比如，《纽约州家庭法》第6条在规定重婚为无效婚姻后，又规定有下列情况之一的除外：“(1)因一方通奸以外的原因，前一婚姻已宣告无效或解除；如果前一婚姻因一方通奸而被解除，根据本章第8条的规定他或她可以再婚，后一婚姻有效。(2)根据本章第7条规定，前一婚姻已经解除。”同样，在规定未达婚龄的婚姻为自始无效婚的州，当事人达到婚龄后，该婚姻因双方的持续同居而变为有效。同时，也出现了无效婚姻的“部分有效性”问题。对此，各州有许多解决办法，一些州制定专门法规允许给予可撤销婚乃至自始无效婚中的“妻子”扶养费和财产权。
此外，在美国法上还存在着两种使无效婚姻部分具有合法婚姻效力的做法：
一是普通法上的婚姻效力推定。依普通法，当事人只要能证明两人以夫妻名义共同生活，其婚姻即被推定为有效；对这一推定持异议者则负举证责任。欠缺婚姻记录并不能说明婚姻不存在，当然现存的婚姻记录有助于做出该婚姻已存在多年的推定。有两次婚姻同时存在时，在无反证前，法庭会通过推定前婚已有效解除来承认后婚的有效性。换言之，当事人若坚持前婚有效的话，必须证明他或她的婚姻从未在任何地方解除过。
在承认普通法婚姻的州，（普通法婚姻，是英美法上合法婚姻的一种传统形式，即当事人未履行法定结婚仪式而依夫妻名义同居的事实婚姻。，美国仍有14个州承认它具有与其他法定婚姻同等的效力。参见夏吟兰：《美国婚姻家庭制度》，第21-22页。）运用这一推定可以使子女由非婚生变成婚生。同样，它也可以使寡妇或鳏夫获得继承权及其它利益。这一推定成为法庭在不同推定中做出合理选择的自由裁量工具。
二是推定配偶原则( Putative Spouse Doctrine)。在具有大陆法系传统的州，如加利福尼亚、路易斯安那和得克萨斯州，中引入了法国、西班牙民法上的“推定配偶原则”。根据这一原则，如果无效婚姻的配偶双方或一方善意相信该婚姻是合法的，那么，它就成为推定婚姻；善意配偶作为推定配偶，享有法定配偶的某些权利。《统一结婚离婚法》认可了这一，第209条“推定配偶”指出：“任何人如果由于确实认为与某人已经结婚所以与其同居，但并未履行合法的结婚手续，那么，在了解到他们并未合法结婚这一事实会使地位终止，而且不能得到更多的权利之前，其为推定配偶。不管婚姻是否属于禁止之列（第207条）或是否被宣布无效（第208条），推定配偶享有合法配偶的权利，包括其地位被终止后获得扶养的权利。”在《统一结婚离婚法》的推动下，许多具有英国普通法传统的州也肯定这一原则，如伊利诺斯、威斯康星等州。但伊利诺斯州法律强调，推定婚姻在结婚仪式举行后方可成立。
认可推定配偶原则的各州赋予推定配偶的权利不尽相同。较典型的是，在这种关系善意持续期间，推定配偶可依法获得共同所得财产的公平分配权。推定配偶还享有继承权，有资格领取员工赔偿金，一方被非法致死后享有起诉权，以及合法配偶的其它利益。总之，在保持配偶关系期间，推定配偶几乎享有法定配偶的一切权利。法律对推定配偶的保护一直持续到其认识到婚姻的非法性时为止。因此，与重婚者结婚的善意一方，在发现事实真相之前一直受到法律保护。一旦真相大白，法律的保护便归于终止，但其已获得的权利仍受保护。当然，法律对“善意”的认定并不仅以当事人的主观为依据，法庭会从类似情形下一个智力健全者会做出何种判断的角度予以认定。（注：哈里·D·格劳斯：《家庭法》（版），第67页。）
推定配偶原则意在保护推定婚姻中无辜的一方，即推定配偶的利益。但当推定配偶的法律优势大于法定配偶时，它就会倾向于保护“更无辜”的一方。《统一结婚离婚法》第209条规定：“如果有一个法定配偶和数个推定配偶，一个推定配偶享有的权利不能超过法定配偶，也不能超过其它推定配偶。法庭要根据具体情况和正当利益，给所有请求者分配财产、生活费及供养权。”（注：转译自哈里·D·格劳斯：《家庭法》（英文版），第68页。）
四 法上的婚姻无效
“法律是一个扎根于特定和民族的文化现象，但又是一个存在共同规则的世界文化现象。因此，有一个相互、借鉴、融合的过程。”（注：高富平：“民法法典化的回顾”，《华东政法学院学报》1999年第2期。）英美法上婚姻无效制度的许多方面，对中国婚姻无效制度的构建，有着一定的借鉴作用。
首先，在立法理念上，当代英美法均摈弃了传统法对无效婚姻单纯进行制裁的做法，更加注重了对当事人和子女利益的保护。这表现在诸多方面：(1)美国《统一结婚离婚法》和《纽约州家庭法》都将自始无效婚限定为重婚和乱伦婚（近亲婚），相应地扩大了可撤销婚的范围；(2)为克服许多州法律的缺陷，《统一结婚离婚法》第207条乙款规定，“属于本条禁止结婚范围内的结婚双方，在法定婚姻障碍排除后同居，自障碍排除之日其算合法结婚。”这就为重婚向有效婚转化提供了法律依据，即“先前的未离婚配偶死亡，生存一方的第二次婚姻（重婚）就归于有效”；（注：哈里·D·格劳斯：《家庭法》（英文版），第64页。）(3)在对待自始无效婚的态度上，英美法均有所缓和。从概念出发，它自始不存在，本身并不需要通过法院判决来解除。为使自始无效婚有司法记录，通过判决的公示性防止出现不必要的诉讼和混乱，法律又设立了宣告程序，允许请求权人向法院申请正式的宣告。现在，除了公示性的考虑外，通过诉讼宣告婚姻无效更多地是为了请求权人的利益。法官可以在宣告婚姻无效的同时，要求一方供养无来源的一方，并且可以从死亡一方的遗产中获得合理的补偿，等等。可见，这已成为当事人获得法律救济的途径。
其次，在婚姻无效的法律后果上，当代英美法均没有坚持传统法上一律自始无效的做法，而是作出了灵活性的规定。英国法规定可撤销婚姻的判决没有溯及力，美国《统一结婚离婚法》则赋予法官一定的自由裁量权，他们可以基于“公正”的理由，对案件作出无溯及力的判决。
再次，对无效婚姻中出生的子女，法律的态度十分明朗。如，英国法规定无论婚姻是否合法有效，只要子女出生在婚姻成立之后，即为婚生。（注：这涉及到婚姻法上的一个理论，即婚姻成立要件与婚姻有效要件的区别。限于本文篇幅，对此不做详论。）从两国法律的规定看，“婚姻无效，子女合法”的原则已经确立，从而突出了对子女利益的特别保护。
此外，美国法上的“推定配偶原则”，对保护无效婚姻中无过错一方当事人（善意当事人）的婚姻利益，也具有一定的借鉴意义。
（一）中国婚姻无效制度的价值取向
中国婚姻无效制度的价值取向如何，关系到其制度构成的各个方面。首先，在婚姻无效的种类划分上，是采单一的自始无效婚制，还是采自始无效与可撤销并存的双轨制，就体现了不同的设计理念。
1999年出台的《中华人民共和国婚姻家庭法》（法学专家建议稿）对婚姻无效制度的设计采单轨制，仅设自始无效婚，不设可撤销婚。（注：参见梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷，法律出版社2000年4月版，第775页—776页。）2001年1月全国人大法工委提交全民讨论的《中华人民共和国婚姻法（修正案草案）》，采双轨制，对无效婚姻做自始无效与可撤销的基本划分。
单轨制与双轨制的分野，反映了对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把它仅当成是对违法婚姻及当事人制裁的制度，势必对各种瑕疵婚姻采一律无效、自始无效的单轨制；如果把它还视做对相关当事人及子女利益保护的制度，就必然会对无效婚姻做自始无效与可撤销的划分。
婚姻法为私法，它是关于人身份生活关系的法律，因而是民法的必要组成部分。所谓私法，即以规范私人之间基本生活关系、保护当事人民事权益为目的法律。它是权利之法、平等之法。婚姻法的这一属性决定了它的基本价值取向与民法一致，即以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置为目的。因此，它的各项制度在设计上，要充分体现私法的这一基本属性。这在婚姻无效制度的设计中也不例外。否则，势必使这一制度失去其民事制度的特色，造成私法与公法不分的后果。双轨制表明，对违法婚姻，法律应区别对待。对那些违法性严重，有悖于公序良俗或对现行婚姻制度造成冲击的，应做自始无效处理；对那些违法性较轻的，应归于可撤销婚范畴。
婚姻的无效与撤销，实为“结婚的无效与撤销”，是对结婚这一民事行为法律效果的认定。将违法婚姻做自始无效与可撤销的区分，还在于既然婚姻法属民法的组成部分，结婚是民事行为，它就应当符合民事行为的一般规则。在民法中，不合法的民事行为分为无效和可撤销两类。所以，将无效婚做自始无效与可撤销的划分是顺理成章之事。对不符合结婚有效要件的各种违法婚姻，做自始无效与可撤销的划分，予以法律上的不同处理，有利于对无过错方及子女利益的保护。在这点上，英美两国的立法理念与对无效婚姻的基本划分，值得借鉴。
再者，在婚姻无效的法律后果上，不同的立法理念也会有不同的设计。如果仅着眼于制裁，势必作出一律自始无效的规定，而且还会忽视对无过错或弱势一方的必要保护；如果从婚姻关系的本质出发，看到无论是自始无效婚还是可撤销婚，都是一种客观存在，婚姻被宣告无效后，关系到双方当事人及子女切身利益的一系列法律问题会随之产生。那么，在依法解除作为一种事实状态的无效婚姻时，法律就不能不对一些不可恢复原状的身份事实予以尊重，不能不对无过错或弱势的一方予以保护。英美法关于可撤销婚姻从法院判决生效之日起无效，自始无效婚向有效婚转化的规定等等，无不体现了这一立法理念。
可见，中国婚姻无效制度应当保护与制裁并重。这是当代法律精神与婚姻无效制度民事属性的要求。
（二）婚姻无效与可撤销的原因
《中华人民共和国婚姻法（修正案草案）》规定，重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病、未到法定婚龄的，其婚姻关系无效。（第10条）；“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”（第11条）
尽管修正案草案在婚姻无效制度的基本构成上，采取了自始无效与可撤销的二元结构。但是，在具体情形的列举上，它把可撤销婚放在了次要位置上。属于可撤销婚的只有违背结婚合意要件中受到胁迫的一种情形。从英美法的看，虽然两国，甚至一国的不同法域之间，对自始无效婚与可撤销婚的划分不尽一致，但总的趋势是法律逐渐减少了自始无效婚的种类，相应扩大了可撤销婚的范围。修正案草案将可撤销婚仅列举胁迫一种情形是不够的。就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，还应包括欺骗婚、误解婚及虚假婚。再者，未达法定婚龄的早婚、患有法定禁止结婚的疾病而结成的婚姻也应划归可撤销婚范围。以美国为例，对未达法定婚龄的婚姻，在早期普通法中是无效婚姻，从《统一结婚离婚法》开始，现在大多数州都将它视为可撤销婚姻。再者，在美国法上未见有禁止结婚疾病的规定，当事人一方精神不健全，只是婚姻可撤销的原因之一。（英国法也将一方患有性病、精神不健全，作为婚姻可撤销的原因。）试想，如果一方明知对方患有不宜结婚的疾病，并且愿意与之结婚，愿意照顾其日常生活，法律为什么要强行解除他们之间的婚姻呢？看来不仅在无效婚姻种类的划分上，需保护某些疾病患者的利益，在结婚要件方面，也需重新审视中国法的现行规定。
扩大可撤销婚范围的主要理由是：对事实上已经成立的夫妻关系，在法律上加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对公民基本利益的保护。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。它使法律更具有人文关怀的精神，更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。
至于重婚、近亲婚，一个公然挑战一夫一妻的婚姻制度，一个严重违背社会伦理道德，应属自始无效婚。因此，明确自始无效婚与可撤销婚的划分标准是必要的。凡是属于严重违反公益性结婚要件而形成的婚姻，属自始无效婚；基于维护私人利益和重视婚姻既成事实的理由，一般性违反公益要件或违反私益要件的婚姻，属可撤销婚。
（三）宣告婚姻无效的机关
关于宣告婚姻无效的机关，在英美法乃至大陆法系国家中，并不是一个需要专门讨论的问题。以诉讼方式，由法院判决宣告，是各国的通例。
根据修正案草案的规定，受理婚姻无效的机关有两个：一是婚姻登记机关，一是人民法院。请求权人可以向任何一个机关提起无效或撤销之诉。
笔者以为，宣告婚姻无效的机关，应仅限于人民法院。宣告程序宜采单一的诉讼程序。在我国，婚姻登记机关是各级民政部门，它们作为国家行政机关，对各种业已成立的婚姻关系是否符合法定结婚要件，应否予以确认无效，是难以作出判断的。再者，婚姻关系是民事法律关系而非行政法律关系，对民事关系效力的判断是司法机关的职权，非属行政机关的权限。而且，宣告婚姻无效并不单纯限于依法解除双方的婚姻关系，还必然涉及到共同财产分割、子女抚养、经济供养、损害赔偿等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项，这些均超出了婚姻登记机关的职权范围。如果通过行政机关宣告身份关系无效，难免会造成行政权力过分干预私人生活的后果，不利于对当事人民事权益的保护。早在1993年，我国对经济合同法修改时，就删除了合同管理机关可以确认合同无效的规定，在新近颁布的《中华人民共和国合同法》中继续坚持了这一原则。法律对确认财产契约效力机关的规定尚且如此，何况对婚姻这种身份的契约呢？！我国婚姻登记机关的职能，应仅限于对公民结婚或离婚登记予以形式上的审查。只有人民法院才能代表国家，行使审判权，依法对当事人的婚姻效力作出实质性判定，并对相关法律后果作出判决。
（四）宣告婚姻无效的法律后果
修正案草案第12条规定：“无效或撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，但同居期间所得的财产，除重婚的以外，按照共同财产分割；对有过错的一方，可以少分或不分。”对此，笔者有不同看法。
首先，自始无效婚与可撤销婚的法律后果应当有所区别。具体来说，前者因其违法程度严重，事关社会的公共秩序与善良风俗，应当自始无效。后者应从法院判决之日起无效，法院的判决不具有溯及力。理由如下：
在民法理论中，民事行为的“无效”与“可撤销”，其法律后果都是自始无效。这在我国《民法通则》第58、59条及《合同法》第56、58条中都有体现。但是，婚姻关系不同于合同关系（财产契约），它是身份关系，是男女两性结合的持续性关系。对财产关系而言，因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间相互返还原物，使财产恢复原状是可能的，而男女身心上的结合以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。再者，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。对此问题，我国学者亦有论述，“撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：‘结婚撤销之效力，不溯及既往。’以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。”（注：王泽鉴：《民法总则》（增订版），三民书局2000年9月版，第532页。）英美法上取消传统的一律溯及既往原则，代以可撤销婚姻的判决没有溯及力，更是一例。
其次，在无效婚姻的法律后果上，简单一律地宣告“当事人不具有夫妻的权利和义务”，虽然维护了法律的尊严，符合逻辑，却不可避免地忽视了对无效婚姻中生活困难一方及无过错一方的利益保护。可英美法中的相关规定，结合我国实际，增加规定：1.宣告婚姻无效时，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿；2.无过错一方在婚姻被宣告无效时，可以向过错方请求损害赔偿。在婚姻无效制度中增加损害赔偿，其功能有两个方面：一是保护善意当事人的利益。修正案草案关于分割共同财产时，“对有过错的一方，可以少分或不分”的做法，对无过错方保护的力度不够。应在此基础上，增加损害赔偿的规定；二是能够扼制此类违法行为的再发生。减少违法婚姻，引导公民按照法律的要求创设婚姻关系，也是建立婚姻无效制度的目的之一。
（五）对子女的特别保护
对于无效婚姻中子女的法律地位，修正案草案第12条规定：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”且不论这一规定存在的语法问题，起码法律对无效婚姻中子女地位的态度是不明朗的。可撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生子女，这是法院判决不具有溯及力的必然结果。那么，自始无效婚中出生的子女是婚生还是非婚生呢？从逻辑上推论，他们应是非婚生子女。但是，这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的社会后果。对于婚姻的无效，子女是无辜的，父母的婚姻过错不应累及子女。英美法对此问题的规定，具有很大的参考价值。为使子女健康成长，保障他们的基本民事权利，可考虑规定：当事人所生子女视同婚生子女，法院在作出婚姻无效判决时，应当对子女的抚养作出裁决。
五 结语
在对英美法的比较中，笔者意外地发现：关于婚姻无效制度，在英美法与中国法之间存在着一个十分有趣的现象：当中国学者和立法机关呼吁并着手建立这一制度时，英美学者却发出疑问：“我们还需要婚姻无效的法律吗？”(Do we need the law of nullity?)（注：同[1]，p.28.）这不能不令人困惑！冷静审视、思考这一制度在英美法上的演变历程之后，笔者又不禁释然：社会发展带来人们婚姻家庭观念的转变，使英美法律制度不断地修改、变化。因此，便有了当代美国法律对传统法“关系回溯”理论的折衷和修改，便有了英美法上对无效婚姻中的女方和子女利益的特别保护措施，甚至出现了法官对重婚案件中的女方和子女给予经济救济的判决。由此，亦不难寻到英美法上婚姻无效制度的基本发展轨迹：从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。
另一方面，20世纪60年代末，随着无过错离婚制度在英美法上的确立，现在只要婚姻一方愿意，所有婚姻关系都可以通过离婚来解除。所以，英国出现了无效诉讼越来越少的现象。据统计，近30年来，英国平均每年婚姻无效的判决大约只有500件左右，离婚判决则达到15-18万件。英国学者因此作出了无效婚姻制度已日益消亡的判断。（注：Gwynn Davis，The English Law of Nullity，中英完善婚姻家庭法律制度研讨会论文，2000年12月北京。）美国学者哈里·D·格劳斯也认为“当代法律的这一趋势，由《统一结婚离婚法》直接推动。它不但正在加速模糊无效婚与可撤销婚的界限，也使它们与有效婚的界限变得不清了，使得不管建立在何种基础上的婚姻与近似婚姻的同居关系的最终法律后果相等同。”（注：同[5]，pp.64-65.）
我们面临着选择：在中国，要否建立婚姻无效制度，建立怎样的婚姻无效制度？尽管英美学者根据这一制度的实际作用，对它的存在价值提出了疑问，但是我们在作出自己的选择时，应当面对中国实际。中国正处在社会主义初级阶段，中国的法制建设，尤其是民事法律制度也处于初创阶段。因此，在修改现行婚姻法，制定民法典，建立中国亲属法体系时，仍需在结婚制度中增设这一制度。因为，它是结婚制度的必要组成部分，它与法定的结婚要件相辅相成，起着规范公民结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益的功效；它仍然是一个重要的法律概念，它实际上明确了谁可以和谁结婚，亦即婚姻关系在何种情况下无效。
中国需要建立婚姻无效制度。除上述原因外，还在于中国目前尚不存在英美法上宽松的离婚体制。人们在诉讼离婚时，原告只有提出法定的能够证明婚姻关系确已破裂的相关证据，才能获得法院的准许。因此，婚姻无效制度会不可避免地成为人们解除已经成立婚姻的合法方式之一，不可避免地会成为婚姻关系破裂法律后果的一种处理手段。
[关键词]婚姻自由；历史演进；障碍因素；实现路径
[中图分类号]D920.4
[文献标识码]A
[文章编号]1671-5918（2015）16-0073-02
一、婚姻自由的涵义及内容
（一）婚姻自由涵义
婚姻自由指公民在法律的范围内，自主决定婚姻的权利，不受任何人的强制和干涉，它既是国家的一项基本制度，又是公民个人的一项基本权利。从排他性看，婚姻自由既不受国家的影响，也不受第三人的干涉。从权利性质看，婚姻自由既是公民的人身自由权，又是基本的民事权利。
（二）婚姻自由内容
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。结婚自由是指男女双方享有的根据自身意愿确定何时依法建立夫妻关系的权利，国家作为公权力主体，不得干涉。离婚自由是指夫妻双方自愿解除婚姻法律关系，国家不得以任何形式阻碍婚姻当事人解除婚姻法律关系。结婚自由是婚姻自由的主要方面，离婚自由是婚姻自由的补充，二者相辅相成，共同构成婚姻自由的完整内容。
二、婚姻自由的域内外演进
（一）国外婚姻自由
1.婚姻自由之宪法确认。婚姻自由是资产阶级提出并倡导的产物。1791年法国宪法首次规定法律视婚姻为民事契约，它将公民幸福从封建神权的束缚下解放出来。1804年法国民法典规定未经合意不得成立婚姻。至此，法国确立了婚姻自由原则，实现了婚姻从身份到契约的历史性转变。此后，各国陆续在宪法层面确定了婚姻自由原则。
2.国际性条约中的婚姻自由。联合国1948年通过的《世界人权宣言》规定有“成年男女不受种族、国籍或宗教的任何限制”、“经男女双方完全同意才能缔婚”、“家庭应受社会和国家保护”。虽然该文献不具有强制力，但为婚姻自由观念在世界范围内传播具有积极意义。该宣言为维护婚姻自由，后续具有强制性约束力的人权条约出台做了铺垫。
（二）我国近代社会的婚姻自由
1.清代及以前封建王朝的婚姻观念。我国传统封建社会无所谓“婚姻自由”，传宗接代是婚姻主要目的，不可能由个人自主选择。婚姻遵循“父母之命，媒妁之言”，“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”是对当时婚姻状况的贴切体现。例如，《大清律例》规定有“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚，其夫亡携女适人者，其女从母主婚”。由此可见，清代及以前封建王朝基本不存在婚姻自由。清代晚期，清政府在“新政”中编纂了《大清民律草案》，其在婚姻方面有“结婚须由父母允许，继母或嫡母故意不允许者，子女得经亲属会之同意而结婚”，虽然相较以往有改观，但仍未摆脱传统封建婚姻的强制性。婚姻自由观念的萌芽步履维艰。
2.维新派的婚姻自由观念。19世纪中后期，近代社会婚姻自由观念由国外被维新知识分子引入国内，婚姻自由萌芽在晚清维新时期缓慢发展。维新派通过中外婚姻观念的比较，表达了对传统封建婚姻的不满。如，梁启超撰文“中国婚姻之俗，宜改良者不一端”，倡导改良。总体而言，戊戌维新时期对近代婚姻自由观念传播起了推动作用，但因封建势力的顽固与强大，近代社会婚姻自由观念发展进程缓慢。
3.资产阶级革命派的婚姻自由观念。20世纪初是我国近代婚姻自由观念的发展时期。相较于维新派，革命派在反对传统婚制方面更彻底。秋瑾认为，女性享有独立经济地位是实现婚姻自由的关键，妇女家庭幸福以及地位高下与否与经济因素联系密切，女性在经济方面的解放是女性获得真正解放的前提。革命派从经济、社会、法律等层面关注近代社会的婚姻自由，其认识相较于资产阶级维新派更深入。
总之，近代以前的封建社会不存在婚姻自由，婚姻自由是社会发展到一定阶段并在积极引进国外先进理念的基础上发展而来。封建社会的婚姻关系，反映了当时生产关系的要求，当事人没有缔结婚姻的自由。而近代社会是中国由传统型社会向现代型社会转变的过渡时期，近代社会婚姻自由观念的引入及演变，对于打破传统婚制具有重要的意义。
（三）民国时期的婚姻自由
1.民国初期的婚姻自由。在西方影响以及维新派、革命派的宣传，到民国初期，我国近代婚姻自由观念发展到新的阶段。新文化运动将矛头对准了封建婚制。如，教育家黄炎培呼吁婚姻应秉持自由结合，彰显了新文化运动时期知识分子的婚姻自由观念。这期间，恋爱自由成为风尚，也成为新式婚姻的必经环节。经过新文化运动的洗礼，青年男女逐渐支配订婚权利，家长干涉有所松动。
2.南京国民政府时期的婚姻自由。民国伊始，婚姻自由并没有在法律层面获得直接体现，直到南京国民政府时期，当时政府颁布的《民法》规定有“婚约应由当事人自行订定”。该规定的颁布，在国家法律层面使婚姻获得解放，进一步打破了家长干涉婚姻的顽疾。此后的民国，婚姻自由的理念开始全面向传统婚制的根基渗透。
综观整个民国时期，传统婚制在缔结婚姻过程中仍居主导地位，传统婚姻观念对婚姻自由仍有巨大的排斥。因此，尽管社会氛围日益浓厚，但争取婚姻自的努力仍遭受着固有礼俗的挑战。
（四）新中国成立以来的婚姻自由
新中国成立后，婚姻自由逐渐在宪法及婚姻法中得到确认。新中国建立伊始，《共同纲领》规定实行男女婚姻自由，这是新中国首次在宪法性文件中明确废除阻碍婚姻自由的封建专制制度的体现。我国1950年的《婚姻法》确立了婚姻自由、一夫一妻等原则的社会主义婚姻制度，实现了从旧的封建婚姻制度向社会主义婚姻制度的变革。1954年《宪法》规定妇女在家庭生活方面享有同男子平等的权利。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。1978年《宪法》规定男女婚姻自主。1982年《宪法》规定禁止破坏婚姻自由。2003年10月1日实施的新的《婚姻登记条例》，大刀阔斧地对婚姻登记制度进行改革，预示婚姻自由新时期的到来。
为保障我国公民的婚姻自由权，《刑法》对婚姻自由的保护也规定有期徒刑、拘役等刑罚。无论是《宪法》、《婚姻法》，还是《刑法》，都为实现婚姻自由，奠定了坚实的法律基础，为惩处侵犯婚姻自由的行为提供了法律依据。
三、婚姻自由行使的现实障碍性因素及对策
（一）我国婚姻自由行使的障碍性因素
1.公权力干涉婚姻自由。在由计划经济向市场经济转变过程中，政府存在干预婚姻自由的不当行为。自20世纪50年代起，婚姻管理工作被纳入政府行政职能范畴。例如，由所在单位或村（居）委会开具证明是公民结婚、离婚的条件。随着改革开放的深入，市场经济体制逐步确立并完善，人员的流动性逐渐增大，由所在单位或委员会证明存在现实局限性，这对当事人婚姻自由造成了客观局限。
2.女性婚姻自由权利存在不公正对待。受到社会主义初级阶段物质、文化水平的局限，爱情婚姻成为普遍婚姻的条件尚欠缺，包办、买卖婚姻的现象时有发生。我国社会主义市场经济体制在客观上造成实际物质生活水平的差异，突出表现在男女待遇失衡，女性在经济、就业等方面仍呈现不公平对待。换言之，两性地位平等只是形式上的，女性在婚姻关系中自主选择余地小，婚姻地位弱，成为包办、买卖婚姻中的最大受害者。
3.物质性因素对婚姻自由的限制。在市场经济环境下，除感情因素外，物质性因素对婚姻的建立、巩固、解除往往起着不容忽视的作用。物质生活、经济水平等制约着婚恋行为，再加上市民心态中固有的封建意识、资产阶级腐朽思想作祟，借婚姻索取财物的陋俗，甚至明码标价现象屡见不鲜。借婚姻索取财物给当事人带来诸多不利：或者造成有情人难成眷属，或者给男方带来沉重的经济压力，或者在婚后使夫妻双方负债累累，更为严重的是引发刑事案件，导致社会不稳定。
（二）婚姻自由的实现路径
婚姻自由不是绝对的自由权，而是相对的自由权。行使婚姻自由权，必须在法律规定的范围内进行，必须符合法律规定和要求。为保障婚姻自由的贯彻落实，针对我国的现实中存在的弊端，笔者认为应从以下几方面应对：
1.适时进行婚姻管理制度改革。随着社会发展进步，以及普通民众维权意识增强，改革婚姻管理方式和婚姻登记制度已成为社会发展的必然要求。在原有的婚姻管理制度与现实脱节面前，对婚姻管理制度进行改革势在必行。例如，异地办理婚姻登记、证明、离异等基本婚姻事项，可有效解决有结婚需求的当事人，有效解放被婚姻束缚的男女双方，婚姻管理制度改革于社会发展而言进步意义显著。
2.禁止包办、买卖婚姻的行为。包办婚姻违背当事人意愿，买卖婚姻以索取大量财物为目的，都与当事人意愿不符，都是严重违法行为，两者的共同特征是强迫包办，违背当事人个人意志，不同之处在于是否以索取大量财物为目的。包办、买卖婚姻的行为都是侵犯他人民事权利的违法行为，因此，应对包办、买卖婚姻行为加大惩处力度。如果情节严重，构成犯罪的，还应追究刑事责任。对于买卖婚姻中所涉财物，一经查实，应予以收缴。
3.杜绝借婚姻索取财物行为。借婚姻索取财物的目的在于索取财物而并非为了婚姻或即使为了婚姻但以财物作为前提。在借婚姻索取财物的行为当中，虽然不存在强迫包办的情形，其也不同于买卖婚姻，但由于借婚姻索取财物行为注定会通过结婚获取一定财产，这又和买卖婚姻具有一定的相似性，因而不符合婚姻自由，社会应加强宣传教育力度，扼杀封建腐朽思想荼毒，坚决予以取缔。
4.提高妇女婚姻自主地位。我国两千多年来形成的男尊女卑和漠视女性利益的封建主义婚姻制度，对人性的摧残是残酷的，尤其女性在婚姻中处于弱势地位。婚姻自由不仅是人性理念的解放，也是社会文明进步的客观要求。因此，对处于弱势地位的女性婚姻自由的保护显得日益迫切。这不仅需要通过广泛宣传动员，更需要社会相应保障机制的而建立健全。
四、结语