制式合同范文
时间：2023-11-17 14:37:43
制式合同篇1
现代化生活的高速节奏,迫切要求交易的快捷与方便。格式合同自产生以来,以简化的缔约程序等其他合同形式无法比拟的优越性适应这一需求,迅速扩张,成为许多领域(如公用事业)交换形式的主流和现代人生活不可或缺的组成部分。然而,占有垄断地位的企业常常利用格式合同侵犯消费者的合法利益。其手段多种多样,消费者常常只能无奈的接受这些不公平的存在。本文对一起生活中常见的事情做简要分析,初步探讨如何对格式合同进行控制,保护消费者的合法权益。
一、事件经过的陈述
寒假里,我和几个朋友前往某地风景区旅游。到该省客运中心乘坐旅客大巴,客运价目表上明确标示,价格60元,春运期间上浮30%,即78元。拿到车票,却见车票上加订了一张人身意外伤害保险单,价格为2元。我们向售票员主张不要保险,她明确指示我们,在售票窗口上贴有一告示,上面写着:“乘车应当同时购买保险一张。”
我们声称事先没有看到,要求退保险。她回答:“只能和车票一起退。”我们只能拿着保险单上了车。在车上,我们询问司机,是否可以不买保险,司机答到:“根据规定,必须买保险。不买保险,出现事故,责任自负。”后来几天,这样的事情屡见不鲜,以致于我们都习惯了这种思维方式,二话不说,买下一大堆保险单,而据我们的观察,其他游客也没有人提出质疑,大家都觉得购买车票时应当同时购买保险,合情合理。
二、格式合同的特征及弊端
(一)格式合同的概念及特征
格式合同是指一方当事人为了反复使用预先拟订的,并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的合同1(本文所讨论的格式合同主要指消费格式合同)。它具有以下法律特征:
(1)合同条款是由一方当事人预先拟订的,目的在于重复使用。日常生活中,大量使用格式合同的是那些同种交易频繁发生的领域,如邮电、交通运输、保险等行业。此时,由提供商品或服务一方制订格式合同,与不特定人交易,节省了个别订约所需的大量时间和费用,促进交易发展。
(2)合同的内容具有不可协商性。这主要有两方面的原因:首先,当事人双方地位的不平等性排除了双方就合同内容进行协商的可能性。提供格式合同的一方往往具有较强的实力,占有法律上或事实上垄断地位。法律上的垄断是指当事人根据法律规定,对铁路、自来水、煤气、电力供应等特殊行业或领域拥有的垄断经营权。事实上的垄断是指当事人经济上的强大优势,使其在该行业或该领域中,形成了事实上的垄断经营权,如保险、运输、汽车销售等。基于这种垄断地位,格式合同的相对人只能对这表示全部接受或全部不接受,即“要么接受,要么走开”(take it or leave it)。其次,使用格式合同的目的在于节约时间,如果格式合同的内容是可以与相对人协商的,其订约过程简单快捷的功效便无法发挥,优越性也无从体现,其设立的目的就无法达到。格式合同内容的不可协商性也导致其格式标准化、定型化的特点。
(3)格式合同的适用对象是社会上不行定的消费者。因此,格式合同也具有广泛性与普遍性。
旅客运输合同,简称客运合同,是指承运人将旅客及其行李从起运地点安全运送到约定地点,旅客支付票款的合同。公路旅客运输在各地区都由统一的客运部门承担,形成了事实上的垄断。客运合同的价款、运输时间、运输路线都由承运人事先拟订,旅客只能在购票或不购票之间进行选择,一般没有讨价还价的余地。显而易见,公路客运合同是一种格式合同。
保险合同是由金融监督管理部门制订或保险公司统一制订提供给社会公众的,投保人和保险人一般不得将已标准化和定型化的合同予以任意更改,也是典型的格式合同。
(二)格式合同的弊端
格式合同的特征决定了格式合同的使用和内容由提供者单方决定,当事人之间的协商自由几乎丧失殆尽。格式合同提供者常常利用自己的优势地位,将一些有利于自己不利于消费者的条款订入合同,使消费者的合法权益受到极大的损害。如:减轻或免除合同使用人的责任、限制或剥夺相对人的权利、加重相对人的责任、规定由合同使用人决定争议解决方式或选择仲裁机构、就与合同无关的事项限制相对人权利等条款。面对此类不公平条款,消费者别无选择,只能无奈的接受。一个普通消费者与一家大公司的交易,就成了“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”。格工合同成为强者鱼肉弱者的工具。客运中心要求旅客在订立客运合同的同时订立保险合同,就是旅客权益受到侵害的现象。
权衡格式合同的优势与流弊,需要国家给予相应控制,树立合同正义的理念,一方面增加弱者一方的权利,强化对利益的保护,另一方面限制强者一方的自由,在一定程度上实现双方地位的平衡,从而发挥格式合同的优势。
三、对格式合同的控制
(一)合同缔结阶段的控制
1、自愿原则是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的准则,它是民法的基本原则,贯穿于当事人所有民事活动的始终。自愿原则的核心是合同自由原则,其中,“契约之债权债务关系只有依当事人的意思而发生时才具有合理性,是契约意思自同的核心”,即:合同的订立贯彻意思自治。《合同法》第四条指出:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”《保险法》第十条规定:“投保人和保险人订立保险合同,应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则,不得损害社会公共利益。”面对格式合同,尽管相对人对合同的内容没有自上协商的权利,但也必须有概括的接受和不接受的意思表示。格式合同的制订人与消费者订约时,应当充分尊重对方的自主自愿,不得强迫引透他人接受合同。可见,尽管客运合同与保险合同是格式合同,其订立仍然是消费者自己决定的,消费者对可以接受也有权拒绝。客运中心无权强迫消费者订立保险合同。
2、强制保险是对缔约自愿原则的限制
《保险法》第十条第二款指出:“除法律、行政法规规定必须保险的以外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”在我国,根据特殊需要,存在强制保险的形式。强制保险又称法定保险,是由国家分布法令强制实施的保险。如轮船、铁路旅客意外伤害保险等,它是对旅客自愿缔结保险合同的一种法定限制,除此之外,任何人不能强制他人订立保险合同。此前,飞机旅客也有强制保险,但1993年国务院的《国内航空运输旅客身体健康赔偿暂行规定》第七条指出“旅客可以自行决定向保险公司投保航空运输人身意外伤害保险”,从而解除了对旅客自愿缔约的约束,体现了国家对当事人意愿的尊重。对于公路旅客运输,我国并无专门法律规范。《中国人民银行关于公路旅客意外伤害保险业务有关问题的通知》(1998年10月25日银发[1998]511号)指出:国发[1984]27号文件的适用范围,只限于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业,并未涵盖所有公路客运业务,各地运管局不能据此规定所有营业性公路客运都进行强制保险。交通部1988年制订的《汽车旅客运输规则》不属于法律或行政法规,因此也不能规定强制保险;意外伤害保险应由旅客自愿向保险公司投保。据此,对公路旅客订立保险合同的问题适用《合同法》与《保险法》的一般规定。保险合同与客运合同是两个独立的合同,在订立公路客运合同时强制订立保险合同并无法律上的依据。客运合同的使用人利用相对人对客运合同的迫切需要强制其订立保险合同,是违反法律规定和缔约自由的理念的。同时也可视之为《反不正当竞争法》规定的“违反购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”的行为,给予明令禁止。
3、如果旅客自愿选择订立保险合同,承运人承担的赔偿责任也不能因此而免除。“航空运输旅客可以自行决定向保险公司投保航空运输人身伤害保险。此项保险金额的给付,不得免除、减少承运人应当承担的赔偿金额”(《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第七条)。很明显,客运合同与保险合同之间完全没有牵制关系,各自独立生效,当事人对两者的选择是独立的、自愿的。
在格式合同领域,除法律有特别规定外,应当尊重当事人意愿,保障其自愿缔造合同的权利。对于利用消费者的急迫需要而强制消费者订立其他合同的,是合同提供一方“乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”,是可以变更或撤销的。在司法实践中,若消费者主张其他合同的订立是违背真实意愿的,法官可以支持当事人撤销合同。对于这样的行为,也可以规定由工商行政管理部门给予查处,或由行业主管机关明令禁止并严格监督执行。
4、强制缔约
在对消费者自愿缔约的权利进行保障的同时,法律还对格式合同提供方的自由进行限制,即强制缔约。强制缔约是指个人或企业负有对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺的义务。它主要适用于邮政、电信、电业、煤气、天燃气、自来水、铁路、公共汽车、出租车、医院等公用事业。如《合同法》第二百八十九条:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”这时对合同自由的一种限制,防止格式合同提供一方倚仗自身的强大实力,任意拒绝对消费者提供商品或服务,以保障消费者日常生活的正常进行及生命安全。它在一定程度上利用合同正义原则对合同自由加以修正和限制,是格式合同领域当事人双方合同自由的平衡。根据这一要求,在文中所举事件中,即使旅客不愿意购买的保险,承运人也无权拒绝运送旅客。
(二)格式条款的订入及效力
格式合同由一方当事人先拟订,其内容通常包括合同的主要条款。对于格式条款订入合同,法律及学理上都有明确的规则。《合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”可见,提供格式条款的一方应尽到提请对方注意的义务,未尽到提示义务或者拒绝说明的,该条款视为未订入;该格式条款不公平的,亦视为未订入合同或不生合同效力。
1、“乘车应当同时购买保险一张”的条款是否纳入合同?
对于该条款是否已纳入客运合同,有三种不同的看法:
制式合同篇2
第二条本条例所称合同格式条款是指合同文本提供方（以下统称提供方）为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。
商业广告、店堂告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等构成要约并符合前款规定的，视为合同格式条款。
第三条本市行政区域内，提供方与消费者在订立合同时采用格式条款，以及行政管理部门和行业组织对合同格式条款进行监督指导，应遵守本条例的规定。
第四条对合同格式条款的监督实行行政监督、新闻舆论监督和社会监督相结合的原则。
第五条工商行政管理部门负责对合同格式条款的制定和使用进行监督。
其他有关行政管理部门按照各自职责做好合同格式条款的监督工作。
行业组织对本行业内合同格式条款的制定和使用进行规范、指导。
第六条提供方制定和使用合同格式条款应遵循公平原则和诚实信用原则，不得利用合同格式条款损害消费者的合法权益，不得违反法律、法规的规定。
第七条合同格式条款含有免除或限制提供方自身责任、扩大提供方权利、加重消费者责任或排除消费者权利内容的，提供方应当在合同订立前以清晰、明白的文字或其他合理方式提请消费者注意，并按消费者的要求，对该条款予以解释说明。
第八条合同格式条款不得含有免除或限制提供方责任的下列内容：
（一）造成消费者人身伤害的责任；
（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
（四）依法应当承担的违约责任；
（五）依法应当承担的其他主要责任。
第九条合同格式条款不得含有加重消费者责任的下列内容：
（一）让消费者承担违约金或者损害赔偿金明显超过合理数额；
（二）让消费者承担本应由提供方承担的经营风险责任；
（三）违反法律、法规加重消费者的其他责任。
第十条合同格式条款不得含有排除消费者主要权利的下列内容：
（一）依法变更或者解除合同的权利；
（二）请求支付违约金或请求损害赔偿的权利；
（三）选择合同争议解决途径的权利；
（四）消费者依法享有的其他主要权利。
第十一条合同格式条款不得含有扩大提供方权利的下列内容：
（一）单方解释合同的权利；
（二）无法律依据，单方变更、转让、解除或终止履行合同的权利；
（
三）在不确定期限内履行合同的权利；
（四）违反法律、法规扩大经营者的其他权利。
第十二条提供方应在经营场所公开含有格式条款的合同文本，供消费者查阅。
店堂告示、通知、声明、须知等应设置或张贴在经营场所的醒目位置。
第十三条下列合同采用格式条款的，提供方应当在合同文本使用之前将合同文本报工商行政管理部门备案，但按本条例第二条第二款规定视为合同格式条款的除外：
（一）供用水、电、气合同；
（二）电信合同；
（三）邮政合同；
（四）人身、财产保险合同；
（五）消费贷款合同；
（六）房屋买卖、房屋中介合同；
（七）住宅装修装饰合同；
（八）物业服务合同；
（九）旅游合同；
（十）运输合同；
（十一）市人民政府认为需要备案的其他含有格式条款的合同。
前款第（一）项至第（五）项规定的合同文本报市工商行政管理部门备案，前款第（六）项至第（十）项规定的合同文本报经营者所在地区县（自治县、市）级工商行政管理部门备案，前款第（十一）项规定的合同文本由市人民政府指定的工商行政管理部门备案。
法律、行政法规对本条第一款所列合同的文本有审批规定的，从其规定。
第十四条备案后的合同格式条款，提供方自行修改或者经工商行政管理部门提出建议后予以修改的，应当将修改后的合同文本按第十三条的规定重新备案。
提供方拟使用的合同文本已由其上级机构或有关行政管理部门、行业组织报经工商行政管理部门备案的，不须备案。但合同文本变更的除外。
第十五条工商行政管理部门发现提供方使用的合同格式条款违反本条例第八条、第九条、第十条、第十一条规定的，应当向提供方提出书面修改建议。提供方应在收到书面建议之日起十五日内对格式条款进行修改。
第十六条提供方对工商行政管理部门提出的修改建议有异议的，可在前条规定的修改期限内向工商行政管理部门书面提出陈述申辩或听证要求。
提供方提出陈述申辩的，工商行政管理部门应在收到陈述申辩之日起十个工作日内书面答复提供方。
提供方提出听证要求且属于本条例规定应当备案的合同文本的，工商行政管理部门应当举行听证；其他格式条款，由工商行政管理部门决定是否组织听证。工商行政管理部门应当在听证会结束后十个工作日内书面答复提供方。
工商行政管理部门举行听证，应当邀请消费者协会、有关行政管理部门、行业组织和专家学者以及消费者代表参加。
第十七条对陈述申辩的答复或听证后的答复仍为建议修改的，提供方应在收到书面答复之日起十五日内对格式条款进行修改。
第十八条提供方不按工商行政管理部门提出的修改建议修改，不提出陈述申辩，也不申请听证，或者虽经陈述申辩或听证但答复为建议修改，提供方仍不按工商行政管理部门提出的建议修改的，工商行政管理部门应当将修改建议和需要修改的格式条款，或含有需要修改的格式条款的合同文本向社会公告，以提醒消费者注意。
第十九条工商行政管理部门发现某一行业的提供方制定或使用合同格式条款普遍存在违反本条例规定情形的，可以要求行业组织进行统一规范、指导。
第二十条倡导提供方参照相关合同的示范文本制定合同格式条款。
市工商行政管理部门可以制定或参与制定合同示范文本。
有关行政管理部门、行业组织制定合同示范文本的，应当报市工商行政管理部门备案。
第二十一条工商行政管理部门应当建立合同格式条款公开查阅制度，将备案的合同文本向社会公开，供公众无偿查阅。
第二十二条鼓励公民、法人和其他组织向工商行政管理部门投诉、举报违反本条例规定的合同格式条款。
工商行政管理部门受理投诉、举报后，应当于三十日内将办理情况告知投诉人或者举报人。
第二十三条提供方违反本条例第十三条和第十四条规定不备案的，由负责备案的工商行政管理部门责令在十五日内改正；逾期不改的，处五千元罚款。
第二十四条合同格式条款经工商行政管理部门向社会公告后仍不修改并继续使用，损害消费者合法权益的，由工商行政管理部门按照《中华人民共和国消费者权益保护法》等规定对提供方给予处罚。
第二十五条合同格式条款经备案等行政监管，不免除提供方因合同格式条款给他人造成损害而依法应当承担的民事责任。
第二十六条行政机关工作人员在合同格式条款监督管理中，有下列情形之一的，由所在单位或其上级机关给予行政处分；给管理相对人造成经济损失的，按照国家有关规定予以赔偿：
（一）失职渎职，未按规定履行合同格式条款监管职责的；
（二）利用职务便利索取或者收受提供方财物的；
（三）违反规定实施行政处罚的；
（四）侵害提供方或消费者合法权益的；
（五）其他应当依法给予行政处分的行为。
第二十七条农民购买直接用于农业生产的生产资料和出售农副产品，与提供方订立含有格式条款的合同，参照本条例执行。
第二十八条本条例自2006年1月1日起施行。
制式合同篇3
【关键词】格式合同 霸王条款 强势地位 合同自由
格式合同，是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方当事人只能全部接受或一概拒绝，不能就个别条款进行商洽的合同。我国《合同法》称之为“格式条款”，还有人将之称为定式合同、标准合同等等。19世纪中期以来，社会经济迅速腾飞，特别是工商业的发展更是一日千里。为使大量经常性、重复性经济活动的便利化，格式合同以其快速、便捷、可重复使用的优越性而产生并大量运用于商事领域。格式合同在给人们带来方便的同时，也容易使合同缔约的强势一方利用自己的优势地位将一些条款强加于对方。致使格式合同妨碍了合同的基本原则之一——合同自由原则，从而侵犯了合同弱势一方相对人的合法权益。
一、格式合同与合同自由原则冲突的原因
合同自由原则包括选择相对人、合同内容的确立、合同成立的效力认定、合同的方式等诸多方面的内容，但是涉及与格式合同有关的方面只有合同内容的确立，其他内容非本文论述所及。在合同内容的确立方面，应当充分尊重当事人的意志自由。《合同法》规定合同的内容应当由当事人约定，从而充分尊重了当事人在确定合同内容方面的自由。
在采用格式合同方式的经济行为中，一方如果处于强势地位，相对方的意思表示就有可能不真实。因为处于强势地位一方能够根据“自身利益最大化”的原则，单纯依据自身的需要来确立合同的权利义务，而不必太多顾及对方的要求。在消费领域内以格式合同妨碍合同自由的现象主要是垄断所至。垄断在所有市场经济体制中在所难免，在我们这样一个经济转型期的国家也大量存在。垄断表现为法律上的垄断和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享有独占经营权。大部分学术论文论述格式合同的不公平性时是从消费领域着眼的，其实在劳动关系等领域同样普遍存在着以格式合同妨碍合同自由的现象。不平等的格式合同在运输、租赁等各行各业也同样比比皆是，只要合同双方存在实际地位不平等，就有以格式合同妨碍合同自由的可能。
综上所述，在经济活动中，合同双方地位的不平等是导致以格式合同妨碍合同自由原则的根本原因。合同双方地位的不平等使有的组织凭借自己的强势地位单方面制定了包括逃避法定义务、减免自身责任的不平等条款的格式合同，这种性质的不平等条款也就是通常所说的“霸王条款”。霸王条款是使格式合同妨碍合同自由的直接原因。即合同双方地位的不平等导致了霸王条款的存在，霸王条款直接妨碍了合同自由。但是格式合同也并非与合同自由原则完全格格不入，如果格式合同的制定者完全遵守了有关法律规定，那么合同相对人在对某些条款有异议时就可以去选择另外的合作伙伴，这时就实现了在法定条件下的合同自由。这种合同自由自然是一种相对的自由。
二、规范格式合同行为的措施
根据格式合同妨碍合同自由的根本原因和直接原因，规范格式合同行为的根本措施就是改变合同双方地位不平等的状况；同时也需要对其中的霸王条款进行直接约束，双管齐下，以达到标本兼治的效果。从目前的社会现实状况来看，笔者认为应从以下几方面着手：首先，消费者、工人等格式合同的相对人要提高自己抵制霸王条款的意识与能力。单靠这些弱势群体自己的力量是无法抵制霸王条款的，一是他们普遍法律知识贫乏，法律意识不强，二是迫于生存或是其他更为复杂的原因要与那些含有霸王条款格式合同的提供者进行交易或合作。这就需要其他的社会综合力量来共同努力。其次，立法方面应该加重霸王条款制定者的法律责任。《合同法》第40条对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，仅仅规定“该条款无效”，而《消费者权益保护法》第24条对格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，也仅仅规定“其内容无效”。
第三，作为格式合同的拟订者也应当自觉遵守法律规定。经营者在拟订具体的格式合同时，应当根据《合同法》及其他有关法律的规定，贯彻公平原则，兼顾其与对方当事人之间的经济利益。在此前提之下尽量参照我国有关政府机关或行业组织所制定的、用于指导经济活动选择适用的合同范本，避免出现有失公平的合同条款。不能为了获取自身的最大利益而不惜侵犯合同相对人的合法权益，而是切实负起做为社会上的强势群体应当为社会所尽的义务。同时，格式合同的拟订者还应当自觉地依法履行所承担的提请对方当事人注意格式条款内容的义务和条款说明义务，将合同的公平性体现到实处。
第四，有关的监督管理机关应当认真履行其监管职责。由于格式合同排除双方当事人自由协商，其适用范围不应当毫无限制地任意扩大，只有按照国际惯例或者我国的行业惯例适用格式合同或者根据行业经营内容而需要适用格式合同的，方能够适用格式合同。同时，在发现以霸王条款妨碍合同自由的现象时，应当责令合同的提供者予以改正，并给予适当处罚。
第五，法院必须对涉及霸王条款合同诉讼必须给予公平合理的裁判。司法是社会正义的最后一道防线，各级人民法院在审理涉及霸王条款的案件时，应当严格按照《合同法》所规定的有关格式条款的规则确立合同条款的效力，认定案件事实，公平地保护双方当事人的合法权益，做到执法必严，违法必纠。一是对于格式合同中的免除自己责任、加重对方责任或者限制对方权利的条款，除了按照法律规定或惯例而必须具备的免责条款，均应当依法认定为无效条款；二是对于双方当事人存在异议的格式条款，应当适用特殊的合同解释规则，即作出不利于格式合同拟订方的解释，从而实现保护合同弱势一方当事人合法权益的立法宗旨；三是人民法院在审理案件和过程中如果发现有格式合同违反了有关法律法规，依照有关规定应当由有关行政部门予以制裁的，应及时移交有关部门进行处理。
制式合同篇4
关键词：格式合同；利弊；规制建议
格式合同是19 世纪中期以来产生于垄断商品经济的一种重要的合同形式，它的产生与发展是社会经济发展的必然趋势。在简单的商品经济时代，由于商品数量有限，没有形成规模交易，合同当事人的地位差异并不十分显著，合同的内容由当事人具体协商，通过要约、反要约、再要约达成一致意见，缔结合同。虽然说格式合同的发展最终背离了契约自由原则的本来意义，但格式合同的法律基础却是契约自由。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利，正是由于以任意性规范为主，以强制性规范为辅的契约自由原则在契约法上的核心地位，使当事人拥有了决定契约内容的自由，但这种自由被经济优势一方所利用，就使得格式合同的出现成为可能性。在我国，随着社会化大生产成为主导的生产方式以来，经济活动中格式合同的使用越来越普遍。例如保险合同、贷款合同、房屋买卖合同、邮政电信服务合同等等。
一、格式合同的概念与特征
格式合同又称为标准合同、定型化合同，是指当事人一方与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，且不允许相对人对其内容作任何变更，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件，否则就不订立合同。
格式合同具有以下的法律特征：（1）在主体上格式合同的一方当事人是固定不变的，而另一方当事人是不特定的。合同制定方总是格式合同的一方当事人，其目的是与多数的人订立合同，在合同成立前后，他都是特定的当事人，而适用合同方在接受合同前则是不特定的，合同成立后才特定为合同的另一方当事人。格式合同一经制定，可以在较长的期限内使用，具有相对固定的连续性。（2）在内容上格式合同的条款是单方事先制定的，要约向公众发出并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款。格式合同所指向的是不特定多数的消费者，适用对象具有普遍性，消费者只有接受合同与否的自由，而无参与决定合同内容的机会，这导致了格式合同往往具有利益倾斜性，格式合同制定一方当事人掌握着制定合同条款的垄断性权利，他必然会利用此权利优先考虑自己的利益，而相应地加重对方的责任，甚至向对方转移风险，由此打破双方权利与义务应有的平衡，损害对方的权益。（3）在合同形式上格式合同一般采取书面形式且合同条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商，这种定型化特点使格式合同可重复使用，并且不因适用合同方的改变而改变。（4）在合同关系上格式合同双方当事人的地位不对等。预先制定合同的一方当事人多为拥有雄厚经济实力而固定提供某种商品或服务的大商家，或因获得行政保护而具有垄断地位的公用事业部门，适用合同的另一方当事人则为普通的消费者或经济实力较弱的小商家、小业主。因实力上的强弱悬殊，双方当事人在合同关系中的地位难以对等。
二、格式合同的利弊
（一）格式合同的优点
如今，格式合同已成为现代经济活动中广泛使用的一种交易工具，格式合同之所以得到如此广泛的应用，是因为其自身有许多优点。
第一，采用格式合同可以节约交易时间、提高交易效率、降低交易成本、增进交易安全。格式合同本身所具有的特点即内容上的固定化、形式上的标准化，使合同可以对不同的相对人反复使用。可见格式合同精简了缔约过程，提高了交易效率，从而避免了人力和物力的浪费。格式合同多由提供商品或劳务服务的一方当事人或由行政部门负责制成书面形式，其条款一般都明确具体，当事人的权利义务和责任都相对固定，因而可以使当事人从这种较为稳定的合同关系中实现自己的权益；同时，由于合同的条款是以明示的方式表现出来的，也便于国家有关部门的监督。
第二，格式合同的采用有利于事先分配合同风险、减少诉讼，同时也为仲裁、审判机关的诉讼活动提供了方便和明白的依据，有利于提高诉讼效率。格式合同的订立采用书面形式且其合同条款明确而细致，特别是格式合同中关于风险分配的条款，使得合同履行时当事人双方的责任和风险明确，从而有利于减少诉讼和提高诉讼效率。
第三，格式合同可以补充法律规定的不足，从而促成当事人进行新型的交易。随着经济的迅速发展和科学技术的进步，许多新型的交易形态，如融资租赁、房屋预售等开始在经济生活中出现，并且日益普遍。但是由于法律规
[1] [2] [3]
定往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利和义务，法律并没有做出规定。此时，新型合同的当事人就可以利用格式合同来确定其内容。
第四，格式合同便于国家宏观调控国家的经济。为了调控经济，稳定社会经济生活，国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来，把其意志以条文的形式规定在格式合同之中。同时，因格式合同往往涉及国民经济的重要领域，起到引导消费、调整国家经济结构、落实国家经济政策、保障国民经济稳定、有计划发展的作用。
（二）格式合同的不足
格式合同使整个社会都从中获得了可观的经济效益，给社会生活带来了方便，但是格式合同的应用所带来的负面影响也是很明显的。因为格式合同往往是由交涉能力强的一方预先拟定的，提供方的垄断性经营和制定格式条款的垄断性权利，往往排除了相对方选择与协商的可能性，弱者一方只能“自愿”屈从于由强者一方提出的合同条款，这在事实上构成了对相对人的强制，使形式上的缔约地位平等掩盖了事实上的不平等。
第一，格式合同将所有人都当作契约主体，没有考虑各个主体之间的能力差异。正是这种缔约人在法律意义上平等但经济意义上不平等的事实，导致缔约的结果可能是不公平的。格式合同中一方当事人事先拟定好合同内容，不会考虑各方主体之间的能力差异，这就可能导致格式合同越被广泛使用，缔约结果的不公平就越加严重。
第二，在格式合同中公平原则也受到限制，此原则强调一方给付与对方给付之间应具有等值性，合同上的风险应该合理分配。从理论上讲，进行交易的双方不论经济状况如何，在法律地位上都应当是平等的。但在经济地位上占有绝对优势的条款提供方，往往事先拟定好合同，且他们以自己的利益最大化为目标，很少或者完全不考虑相对人的利益，而制定一些有利于自己的内容，尤其是限制或者免除自己责任的条款。相对方为了生产经营和生活消费的需要，不得不屈从于这种不平等的条款。如商场中标注的“货物出门，概不负责”，这实际是将自己应负的责任通过格式条款加以免除，是不公平的。
第三，格式合同的适用本身也背离了契约自由原则。契约自由原则倡导自由选择缔约主体，自主协商合同内容，而在格式合同下没有协商，非制订合同方当事人只有选择接受或拒绝。这充分揭示了在格式合同的运用中所存在着的一个重大的价值冲突：即效率与公平、自由的矛盾。由于受利益的驱动，格式合同提供方便常常以追求自己的最大利益为目标，制订出许多不公平、不合理的条款，如减轻或免除格式合同提供方责任的条款、加重相对人责任的条款、垄断价格条款、限制或剥夺相对人权利的条款等，严重损害了广大消费者的利益。
四、格式合同在立法上存在的问题及规制建议
格式合同自产生以来，其与契约自由原则的冲突、合同中不公正条款的存在，就使之成为各国民法或合同法的重要规制对象。在法律上由于我国的特殊国情，现实中有些格式合同与行政法规、规章混淆不清，甚至在地方保护和行业保护主义下，将格式合同当作行政法规、规章来执行。而其他规制手段，例如行业自律、社会监督等，对市场主体没有强制约束力，而且这些规制手段也需要在法律范围下来实现。
（一）在立法上我国在格式合同方面还没有形成完备的规范格式合同的法律体系
民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”虽然民法通则没有明确的关于格式合同的法律规定，但格式合同的拟订者在格式合同的订立、履行过程中也应遵循民事活动的这一基本准则，以诚信为本不为追求一时的经济利益而损坏了自己的商业信誉，损害消费者的合法权益。合同法作为民事基本法，对格式合同的规范比较详细，这些规定无疑是格式合同立法规制中的一大进步。不过，格式合同在现实生活中的诸多问题，合同法并未能全部解决，而且在操作上也有所欠缺，对格式合同的规制不够全面、详尽。
针对目前立法现状，我国应尽快对《合同法》作出司法解释，其中包括不公平条款如何确定、免除或限制责任条款的认定以及合理提请注意的方式。在条件成熟后还可以制定一部格式合同规制法，全面而细致地对格式合同进行规制。对格式条款进行规制时的一个基本指导思想是：既发挥格式条款省时简便等优势，发挥它对现代经济发展的促进作用，又要使其在民法基本原则的轨道上运行，从而保障交易公平，保证平等、自愿、诚实信用等市场经济关系的基本要求得以贯彻。
（二）在司法实践中法官在判案时不能独立行使司法审判权，没有做到有法可依，有法必依。
在我国对格式合同的立法欠缺的情况下，格式合同的制订方由于利益的趋势难免会钻法律的空子，侵害广大消费者的合法权益。这时，面对立法的不足，司法机关就要在判案的过程中，对于格式合同普遍存在的问题，及时地作出司法解释，规范
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(一)格式条款的优点格式条款具有突出的优越性。其无须与个别相对人逐一逐点磋商合同内容，可以避免交易谈判的麻烦，节省交易成本和时间。同时，其标准化使得条款漏洞少，切实保护了缺乏相关知识的一般消费者的利益;其形式的固定化体现了一种强制的平等，对格式条款不加拒绝地所有被要约人都平等无差别地按照条款的规定享受权利、承担义务，不受政治资历、行政级别等因素的影响。①(二)格式条款的固有弊端1．背离契约自由而格式条款的出现，致使缔约自由受限制、缔约对象的选择自由受限制、契约内容的决定自由被剥夺、契约变更与解除自由被限制这些都是对契约自由的背离，这也是格式条款的显著弊端。2．导致合同权益失衡格式合同在发挥着其优点的同时，也日益暴露出格式合同恃强凌弱、合同权利失衡的弱点。表现为:其一是风险分配不合理。其二是制定霸王条款。制定霸王条款，是格式条款是权益失衡的集中表现。
二、我国《合同法》对格式条款的规制
(一)提供格式条款当事人的义务《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。(二)格式条款内容无效格式条款无效是指格式条款中含有法律禁止的内容，或者在订立合同时违反法律规定而导致格式条款无效的情况。《合同法》第五十二条和五十三条均对此作出了规定。(三)对格式条款的理解有争议时如何处理的规定《合同法》第四十一条明确规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。四、我国格式条款规制的完善我国的对格式条款的规制尚有诸多不足，有必要在借鉴国外相关制度的基础上进一步完善，笔者认为可以从以下着手:(一)立法完善纵观世界，格式条款立法体例，无外乎两种形式:其一是规制格式条款的有关条款散见于各单行法中，并由一部位阶较高的法律如民法予以统摄。其二是在有位阶较高的法律对格式条款作出抽象规定之外，又制定出对格式条款予以专门规范的法规。(二)行政模式行政模式，是指格式条款由行政监管机关负责制定、审核、监督、修改或撤销，是对格式条款最早的规制方式。行政模式又分事前规制和事后规制。(三)加大社会监督和控制除了借助公权力的介入来实现对格式条款的规制，还必须需求其他途径来加以补充。社会团体应当在此发挥积极的作用。在我国应充分发挥消费者协会等社会团体的作用，对严重侵害消费者利益的格式条款，消费者协会等社会团体有权要求格式条款提供方予以纠正。同时，赋予消费者协会以公益诉权，以自己的名义向人民法院，请求法院判决宣告某个行业、企业使用的某个格式条款无效。
三、结语
总之，格式条款是把双刃剑，在当代社会中的地位及其在社会经济的稳固地位是不容忽视的，但控制不好，也严重损害社会的稳定发展。因此不能一概抹杀，关键在于如何更好地规范它，消弭其缺陷，利用其优点，为社会经济服务。
制式合同篇6
本文对于格式合同免责条款的相关问题进行研究，是以民商法的规制为主要依据的，在格式合同免责条款中，各项内容的有效使用也能够极大的促进市场经济体制的完善和改善。希望本文的论述能够对民商法有极大的促进性作用，以下对此进行详细的叙述分析。
格式合同免责条款民商法规制的依据分析
格式合同当中有很多免责条款，这些条款的建立主要是为了维护自身的利益性，并且制定了很多免责的款项，从广义上讲就是完全的免除法人的一些责任，或者限制法人责任，狭义上的分析就是完全免除责任。格式合同的条款是由一方的法人在第三方的监督下制作成功的，但是合同中的内容并没有经过双方的上衣，这样就会有损害一方情况的现象产生，特别是在一些免责条款上，更会倾向于制定方利益。在市场经济条件下，一些市场经济地位优势的方面就会存在霸王性太宽，以此极大的削弱了一方的利益，另一方对这样的条款也不得不接受，可以选择的路径只有合作和放弃。例如，在土地管理过程中，在工程施工时对于双方所承担的风险在分配上就不是十分妥当和平等，因此在这样的背景状态下，强势的一方就会想到自己的利益，弱势群体要想合作就要承担更多的风险和责任，顺从的无声无息。在现代化法治社会和法制生活中，这样的现象严重的违背了公平和正义，因此需要对格式合同免责条款在民商法的规范中进行修订和完善，促进商业的更好发展。
民商法规制在格式合同免责条款中应用的途径分析
强制性条款规制和任意性条款规制的途径。强制性条款就是在法律的范围中进行强制性执行的相关规定，具有强制性，并且也不依赖于人的意志发生转移。强制性条款主要包含了两个方面的内容，一种是在民法方面，这是我国的基本法律，所管辖主要有民商法规方面的内容，这也包含合同法在内。民法范围内的相关事宜要遵守宪法的规定，同时还要准手民法方面的规定，对于民事行的一些诚信性原则和诚信性规定要予以履行。免责条款属于民事行为，并且也有自己的特点，它的作用是免除一方的责任，并且在此基础上尊重民事法律的行为，增加了效果的发生难度以及法律的运行成本，这样给一方利益的维护也铸就了一道防线，这样的格式合同免责条款规制中的民法方面也是主要途径之一。除此之外，还有合同法，合同法能够直接免责法律条款中的一些实际性效力，能够对免责条款中的一方造成伤害，或者故意给对方的财产造成损失，宣布免责条款无效，并且对此进行直接的规制。
强制性条款的规制，主要是用在人们能够直接看到民商效果的基础上，对于一些不公平的现象进行约束，然后对于已经产生疏漏或者不可预见的部分就需要使用任意性的条款进行规制。任意性条款具有一定的弹性，每一个国家在民商法中都需要对任意性条款的作用进行关注和重视，也可以通过强制性的条款保护消费者的利益。任意性条款和强制性条款相对比来讲，也是相互作用和也是相互补充的，能够维护法律上的平衡性。强制性条款的规则极大的体现了法律的强制性和法律的威严性，这也充分的弥补了一些法律的空白和漏洞。强制性和任意性之间的结合能够让法律的刚性程度得到一定的缓解，极大促进法律的公平和正义，并且维护群众的利益不受到伤害[1]。
条文性规制和开阔性规制的主要途径。条文性的规制在法律上需要作出一定的取舍，使用条文性规制能够更加明确 的对合同中一些内容进行明确的规定，列举出允许的内容和不允许的内容，但是在此其中也难免出现一些遗漏，不能把所有的条文都进行规制，这就是法律的局限性和有限性。为了避免和减少这种局限性的产生，概括性的规制就产生了，对于一些不能细化的条文内部蕴含的抽象内容进行了概括。条文规制和概括性规制两者是相互补充的，并且两者一个对于细致的明文进行规定，另一个是更加笼统性，更加模糊性以及概括性等等的条文，但是最后的目的都是对合同中的免责条款进行规制。在免责条款当中，有一些合同关系具有较大的复杂性，还具有多样性。条款规制往往不能够在一个法律中就能够完全达到免责的目的，如果是概括性的规制则能够达到这个目的，概括性规制不是针对个别的合同的进行规制，而是面对所有合同。例如，在我国的《合同法》中已经明确的固定，如果当事人订立并且履行了合同，那么就需要遵守法律法规以及行政法规等等，在社会道德允许的情况下进行工作行为，不能出现扰乱公共秩序的现象，也不能损害公共利益。这种规定能够把合同中的免责条款放在法律条文当中，对社会公德的内容以及相应的条款进行制约。人们在履行自己职责的过程中不可以损害公共利益，也不能损害他人的利益，对于合同免责条款的相关规制也要从更多角度更多层次以及更多的途径方面进行解析，这样才能让法律更加健全，民商法的使用也更加完善[2]。
综上所述，本文对格式合同免责条款的民商法规制进行了分析和研究。主要论述了民商法规制在格式合同免责条款中的实现路径，希望本文的研究能够在带动法律完善的前提下，带给人民群众以及社会更多的利益，保障合同双方的权益。格式合同免责条款其实就是一把双刃剑，一方面在于促进合同交易效率的提升，另一方面如果是弱者还会削弱其根本利益，在谈判的过程中丧失本来的能力。任何一部法律的精神都是对社会公平的维护也是给人民群众伸张正义，这样也才能更好的趋利避害，那么在这样情况下就需要更加努力的对格式合同免责条款进行多方面的研究和规制，使其公平性最大的发挥出来。
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【关键词】合同能源管理；商业模式；机制设计
【中图分类号】F426 【文献标识码】A 【文章编号】1002－736X(2012)03－0051－03
我国目前正处于工业化快速发展的时期，能源消耗大，能源利用率低，单位产值能耗和单位产品能耗呈现双高态势。从行业层面看，我国能源利用效率要低于国际先进水平10％以上；从单位产品能耗看，钢铁、水泥和冶金等高能耗行业的主要产品单位能耗，平均比国际先进水平高40％。这既是粗放式发展方式存在的问题，也是“转方式、调结构”，发展节能产业的战略机会。根据中国节能服务产业发展报告(2008～2010)，2008年我国节能服务产业总产值增长417.3亿元，2009年节能服务产业总产值增加到588亿元，同比增幅40.9％。合同能源管理项目投资额从2008年的117亿元增长到2009年的195亿元，同比增长67％。2009年合同能源管理(EPC)项目形成年节能能力1757.9万吨标准煤(2008年节能能力为569.27万吨标准煤)，年减排1133.85万吨二氧化碳(2008年减排二氧化碳367.18万吨)。2009年，全国节能服务公司约502家，共实施节能项目4000多个，总投资280亿元，节能服务产业从业人员由2008年底的6.5万人增加到2009年的11.3万人，增幅达74％。2010年节能服务产业产值预计达800亿，增速有望保持30％～40％。目前，节能服务业的发展目前主要集中在工业和建筑两大能源消耗产业，EMCA协会估计节能服务产业规模潜力约有4000亿元，摩根士丹利的估计预测比较乐观，认为中国潜在的节能市场规模可达到8000亿元。
一、合同能源管理的发展历程
20世纪70年代中期，“合同能源管理”(Energy Performance Contracting简称EPC；亦被称之为Energy Manage，ment Contract，简称EMC)在发达市场经济国家逐步培育和发展。合同能源管理是指专业节能服务公司(Energy Ser－vice Company，简称ESCO)与具有节能意愿的客户签订服务合同，向客户提供节能改造方案设计、原材料和设备采购、施工、培训、运行维护、节能量监测和能源效率审计等综合服务，而且专业节能公司常常垫付服务所需资金，并通过合同约定在未来一定时间段，从能源费用的节约中逐渐收回投资并获得一定利润。传统节能投资方式下，节能项目的所有风险和所有盈利都由节能投资的实施企业来承担；合同能源管理方式下，允许用户使用未来的节能收益来支付节能项目全部成本，一般不要求企业自身对节能项目进行大笔投资。
1998年我国政府引入国际上先进及成熟的合同能源管理节能新机制，同世界银行、全球环境基金共同实施“世行一全球环境基金(GEF)中国节能促进项目”，在北京、辽宁和山东三省市成立3个示范性能源管理公司，利用世行贷款探索合同能源管理的商业运作。当然，仅靠三家示范公司，仅靠世行的贷款是远不能满足节能市场发展的需要。2003年国家发改委与世界银行启动二期合作。节能市场的发展需要企业拥有自有资金，还需要获得银行贷款的支持，但是刚成立的节能服务公司一般贷款担保能力比较差，项目二期设计了专项贷款担保资金模式。中国投资担保有限公司设立世行项目部为中小企业解决贷款担保的难题，并专门成立了中国节能协会节能服务产业委员会(EMCA)，世行提供2200万美元作为担保资金帮助合适的企业获取银行贷款发展节能市场。2009年我国政府与世行启动了中国节能融资项目的三期合作，该项目通过中国进出口银行、华夏银行和民生银行这三家转贷银行利用世界银行贷款，向国内重点用能工业领域大中型企业节能技术改造项目提供贷款，解决大中型耗能企业节能改造资金短缺的问题。
二、合同能源管理的商业模式
商业模式概念最早出现在信息管理领域。20世纪90年代互联网兴起以后，商业模式成为企业界的时髦术语，并引起了理论界的关注，其内涵也扩大到企业管理领域的广阔空间。合同能源管理也存在着商业模式问题，主要有如下四种方式。
(一)节能量保证型
节能服务公司在节能服务合同中承诺最低节能指标(如节能量、节能率)，合同期内一般由客户归还节能改造所需的贷款。如果合同期内节能收益没有达到承诺的最低指标，节能服务公司需要补差给客户；如果节能效果达到承诺最低指标，节能服务公司可以获得合同规定的服务费用；如果节能收益超出合同规定，双方可按合同事先商定的比例分享受超额收益。
(二)节能效益分享型
节能工程的改造投资可由节能服务公司单独承担，也可以根据合同约定与客户共同分担，节能服务公司与客户按比例分享节能项目运行后的收益。一般来说，节能服务公司前几年的分成比例会比较高，以使其能尽快回收投资，获得合理利润。
(三)节能费用托管型
客户委托节能公司进行节能改造和运行管理，并按照合同约定支付托管费用。节能服务公司通过提高能源效率降低能源费用，并在合同期内根据约定拥有全部或者部分节省的能源费用。
(四)设备融资租赁型
节能服务公司为用户购置和安装节能设备，在设备租赁期内用户向节能服务公司分期支付租赁费用后，期满后设备归用户所有。
目前，节能效益分享型项目主要在建筑领域，节能量保证型项目与节能设备融资租赁型项目主要集中在工业领域，能源费用托管型项目主要在具有一定规模的医院、宾馆、饭店和商场等商业领域。笔者运用JamesRichardson(2005)的框架分析合同能源管理的商业模式(见表－1)。目前，节能服务产业需要结合具体需求企业所在产业的特性和企业特质设计具有复合型商业模式，比如节能效益分享型与节能量保证型相结合，节能效益分享型与能源费用托管型相结合，租赁业务与合同能源管理相结合的复合型商业模式。
三、合同能源管理的运作机制
(一)节能服务企业融资能力与节能前期投资需求之间存在矛盾
合同能源管理一般需要节能服务公司先期提供启动资金、设备和安装调试以及维修保养等一揽子服务，后期逐渐回收收益。合同能源管理的资金来源包括自有资本、银行商业贷款、政府贴息的节能专项贷款、设备供应商允许的分期支付、电力公司的能源需求方管理(DSM)基金、专业债券和国际资本融资等。美国的节能服务公司主要是靠政府基金，而韩国是由政府委托商业银行进行贷款，日本则主要采用通过大财团加上市融资
的模式。国内EMC的资金渠道相对匮乏，大部分企业都依赖银行贷款。但是，节能服务企业注册资本少、资质低，能效工程又常常是非资产性投资，节能设备的抵押价值不高，无形资产(如专利技术)质押贷款申请程序和监管复杂，合同能源管理业务回报率也存在延迟性和不确定性，这些因素都使节能服务企业很难通过银行的贷款审查，获得贷款支持难度很大。
(二)节能服务公司自身实力与政府补贴要求之间存在差距
2010年6月财政部、国家发展改革委联合出台《关于印发合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法的通知》，中央财政决定2010年安排20亿元，用于支持节能服务公司采取合同能源管理方式在工业、建筑和交通等领域以及公共机构实行节能改造。年节能量在500吨标准煤以上(含)、1万吨标准煤以下的工业节能改造项目给予奖励，其他节能改造项目的节能量下限放宽到100吨标准煤以上(含)。奖励资金由中央财政和省级财政共同负担。中央财政奖励标准为240元／吨标准煤，省级财政奖励标准不低于60元／吨标准煤。此次补贴具有力度大、范围广等特点，补贴力度粗略的计算相当于标准煤煤价(960元)的30％，补贴范围也非常广。但是，申请奖励的前提是节能服务公司必须具有500万以上的注册资本，节能服务公司投资70％以上，并在合同中约定节能效益分享方式。目前，多数节能服务公司自身实力不足，80％的节能服务公司注册资本不超过500万，多数企业还不具备先期投入70％的实力。
(三)合同能源管理的投资回报与合同双方之间履约信用之间存在缺陷
国外的能源合同管理期限一般都是10-15年，合同双方会在法律的框架下以及诸多能源政策、税收政策和环保政策规定下规范运作。由于能耗单位经营状况存在不确定，合同双方亦存在是否违约的博弈，节能服务公司面临节能整改费用可能难以回收的风险。合同履约风险的存在，使得合同能源管理的合同管理期限呈现短期化的趋势。虽然世行项目中试点的3家节能服务公司的投资回报率可以处于30％左右的水平，但是国内合同能源管理的投资回报率仍然存在不确定性因素。以建筑行业的节能空调制造企业的10年期合同能源管理项目为例，设备利润所占比重为30％，财政补贴所占比重为20％。不计入设备后期的调试管理费和维修保养费，设备投入的利润率约为5％。合同能源管理项目还要对空调系统各部分运行能耗指标进行精确计量，需要增加控制系统和计费系统，约增加设备投入成本20％～30％。空调设备制造商在权衡成本收益之后，会发现合同能源管理的商业模式“投人大、回报低”，不如直接销售设备产品收益高。
(四)客户单位的管理体制与节能收益的分配机制之间存在错位
不少能耗单位在节能理念方面仍然存在认识误区，一些大型能源类垄断企业，尽管节能潜力很大，但是对能源费用支出表现为“无所谓、不差钱”的态度，而且不愿意与能源服务企业分享节省下来的水电费用。资金实力雄厚的大型能耗企业在比较“合同能源管理”与“技术改造”的方案之后，常常更愿意企业自己实际操作技术改造的投入，独自享受节能的全部收益。国有企业的任期制和预算管理制度都可能会影响合同能源管理的推进。在国有大型企业中，节能改造的初期投资大，成本回收时间较长，具有“前人栽树，后人乘凉”的性质，有些企业负责人不愿意在有限任期内在节能改造方面进行投入。
再比如，美国联邦政府是全美最大的能源用户，联邦政府机构约占能源服务产业收入的22％，但合同能源管理对于中国政府的具体机构来说还存在节能收益的分配问题。现有体制下，政府采购合同能源管理的服务后，节能收益都归国库所有，这是制约政府机构采用合同能源管理的一大因素。河北省已经开始了有益的探索，该省规定凡是采用合同能源管理进行节能的，节约资金的10％可以用作行政经费。
四、合同能源管理亟需基于价值网络的商业模式创新
商业模式的创新除了价值链的分工以外，还包括重组价值链和构造独特的价值活动体系的内容。构造独特价值活动体系的目的是使得合作联盟寻找到竞争优势，获得持续的价值。
(一)客户真正获得节能价值是合同能源管理商业模式设计的关键
客户是否有节能的需求和动力是合同能源管理的关键。一家单位如果实行电费总额固定，节约的电费归自己支配的制度，这样的企业就有积极性参与到合同能源管理之中；如果一个单位采用电费实报实销，而投资节能改造则需要审批的制度，电费的节约和浪费与单位自身没有利益关系，而设备投资反而需要层层审批，这样的单位从事节能工作的积极性就会打折扣。
再比如，电梯节能改造技术已经日臻完善，对电梯加装能量回馈装置可以达到节能40％的效果。电梯都有下降的势能，尤其是从高层向低层的运行过程中需要靠刹车来消除势能，但是刹车会浪费势能，而能量回馈技术可以让势能变成电能，实现并网节能。居民小区内的电梯节能改造具有广阔的市场空间，但目前面临现实的成本收益的分配问题。电梯作为公共电力设施，属于设备运行费，电梯电费是从物业管理费中扣除。对于物业公司而言，节能电梯属于改造项目而不是维修项目，无法使用房屋维修基金来进行节能改造。此外，安装节能设备受益者是小区物业公司。而购买节能设备的投资人却常常是社区业主，业主很难有积极性对电梯进行节能改造。如果物业公司直接投资改造节能电梯，一次性投资比较大，投资回收期和受益期比较长，物业公司本身的合同期也常常只有两年，物业公司会面临节能改造成功刚开始回收投资，物业管理合同就到期的问题，这会影响物业公司进行节能投资的积极性。
(二)从全产业链可持续发展的视角设计商业模式是破解难题的可选思路
国家对合同能源管理行业已经提出了一系列优惠扶持政策，包括合同能源管理项目收入免征营业税、合同能源管理项目所得享受“三免三减半”企业所得税等税收优惠政策。目前，从全产业链可持续发展的角度，在兼顾价值网络各利益相关者贡献的基础上设计商业模式是破解合同能源管理难题的当务之急。比如，2010年5月，在广东省政府与广东省科技厅的引导下，广东省绿色产业投资基金发起成立了国内首个大型“合同能源管理联盟”。该基金是由投资公司组建而成的，政府出资5000万元作为引导资金，社会资金达49.5亿元，再加上民生银行和广东发展银行在内的金融配套资金200亿元，总基金达到250亿元。合同能源管理联盟，运用基金垫资改造广东城市绿色照明系统，原来需要政府出资的部分转而由基金来承担，改造完成后路灯节省了电能，节省下的电费成为基金收入。在这一制度安排下，政府无须投资就可以进行节能改造，而单个节能服务公司融资能力不足的问题也得到了解决。广东省的产业联盟是从全产业链的角度设计商业模式的有益探索，目前主要从事公共照明节能改造的试验，提升了节能服务公司的资信和品牌，也激发了旺盛的市场需求。
制式合同篇8
内容提要: 任意性合同法规范所称的任意性，并非是不受限制的，而是有其界限。这是因为任意法中同样体现着 法律 规定的实质性基本思想，而这种实质性基本思想原则上是不容背离的。此种不容背离的特点即构成格式条款规制上的范式作用：以存有疑义为限，若格式条款违背了法律规定的实质性基本思想，则其不生效力。自始不能情形的积极利益赔偿，合同解除不要求具备应当归责的要件，无谓支出费用的赔偿请求权，以及作为原级展行请求权之延伸的再履行请求权等，均是这一认识的反映。然而范式作用本身亦有其界限，即在满足特定条件的情形，任意法规范的范式作用失其效力，如在因 科学 或者技术原因而构成自始给付不能的情形，不再赔偿积极利益，而应当赔偿消极利益。
格式条款又称一般交易条款，是指为重复使用而由合同当事人的一方(使用人)预先拟就，并在订约时向合同当事人的另外一方(相对人)提出的条款。[1]至于此种条款是否构成合同外在的独立组成部分，具有何种范围，以何种文字写成，都不重要。[2]按照这样的理解，格式条款的使用人原则上可以将一切可能的条件拟就为意欲订立合同的条款，只要不违背合同法的强行性规范即可。如此，格式条款的使用人可以规定在自始给付障碍的情形仅向相对人赔偿消极利益，而不赔偿积极利益；或者置法律的解除规定于不顾，而另行要求具备应当归责的要件；或者摒弃买受人的再履行选择权，转而规定出卖人享有相应的权利；又或者在居间合同中规定居间人负有活动的义务，等等。在格式条款的规制方面，使用人真的拥有如此大的自由决定空间？在 现代 合同法乃至债法的 发展 框架下，回答 自然 应当是否定性的。
一、合同规范设置中强行性规范与任意性规范的界定
在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，通常将规范区分为强行性的规范与任意性的规范。强行性突出规范的不可更易性，由此观之，可以将强行性规范称作为不可更易性的规范。与之相反，任意性侧重规范的非强行性质，故也可以被称作为非强行性规范：在当事人未作出其他约定的情形，可以适用相应的法律规范，如此可以将其称为补充性的规范；从法律规范让步于当事人约定的角度看待，可以将其称作为让步性规范；从此类法律规范可以由当事人处分的视角观之，又可以称之为处分性规范。[3]
合同法乃至债法的规范多为处分性质的规范，这是因为在此范围之内，虽然存在以保护第三人利益为目的的规范、纯粹的秩序性规范以及旨在防止出现严重不公平情况的规范，[4]如住房租赁和雇佣合同方面存在的社会保护规范，但在数量上少之又少，属罕见范畴。变换一个视角看待，合同法规范的功能在于：一方面为当事人提供能够符合合同利益情况的法律规则，从而使当事人没有必要对合同的一切可能事项作出约定；另一方面，在当事人针对自己的特殊需要和利益作出相应的约定时，相关的法律规范又不会对当事人构成妨碍。相较而言，物权法的规范大多表现为强行性质的规范，因为差不多总是要涉及到第三人的利益；亲属法和继承法中的规范亦为如此，只不过除了涉及到第三人利益之外，尚存在着诸多的秩序性视角。在民法典总则的框架之下，关于权利能力的规范，关于行为能力的规范，关于社团法人的绝大多数规范，以及关于法律行为在一定条件下无效或者相对不生效力的规范，都为强行性的规范。
在具体情况之下，究竟应当如何认定合同法规范的性质，亦即如何判断一个法律规范系属于强行性的规范还是任意性的规范，应当借助于法律规范的条文表述。设若一个法律规范规定，不得以法律行为约定某事项，如规定不得预先排除债务人的故意责任，或者规定不得预先以合同限制或者排除雇用人的保护照顾义务，那么这显然属于强行性规范。如果一个法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，当事人的协议为无效，或者为不生效力，那么毫无疑问，这是最清楚的强行性表现。当然，若法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，因之受利益的一方当事人不得援用此项协议，那么这同样属于强行性规范：如规定以协议排除或者限制买受人的瑕疵权利的，以出卖人恶意隐瞒瑕疵，或者已就标的物之性能承担担保为限，出卖人不得援用此种协议；又或者在消费品买卖的情形，规定在向经营者通知瑕疵之前达成协议的，以此种协议为损害消费者利益而背离有关法律规范为限，经营者不得援用此种协议。
二、任意性合同规范的“任意性”界限
在民法典的框架之下，强行性规范与任意性规范的区分涉及到私法自治的原则，这是指任何私人以自行负责任的方式在自己与他人之间形成一定私法法律关系的自由。但这种私法“自治”，也就是任意性合同规范的“任意性”，并非是无任何限制的，而是被置于一定的界限之下，否则，在 经济 上强大的一方当事人，或者在资讯上强大的一方当事人，又或者采用一般性的表述、在知识上强大的一方当事人，就会使另外一方当事人受到利益或者不利益。在使用格式条款(一般交易条款)订立合同的情形，尤其会面临此种危险。这就提出了任意性合同规范之于格式条款法的范式作用这一问题，或者称其为秩序化作用间题。[5]按照现代合同法乃至债法所获得的全新认识，只有在格式条款的使用人能够阐明存在重大利益，并且在评价相对人利益的情况下亦构成正当化理由的例外情形，始能够以格式条款背离相应的法律规范，从而否认合同法规范所具有的范式功能。
(一)规范设置的连结点
若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，那么此规定不生效力，这是现代相关学说和立法的认识。然则在具体情形之下，又当如何认定不适当地损害了合同相对人的利益？这就需要将此一般性的表达式具体化。对此，德国民法典新债法第307条第2款第1项提供了一个具体化方案，即在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想[6]不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益。[7]这里所称的法律规定的实质性基本思想，在格式条款法上，即构成规范设置的连结点。借助于这一连结点，就可以判断与之相背离的格式条款中的规定已经构成不适当的利益损害，抑或尚不构成不适当的利益损害。
法律规定的实质性基本思想系指法律规定的意旨或者称实质性内涵，而不应当指具体的实现方式。易言之，如果格式条款的使用人为实现同一法律目标而采取了另外一种途径，或者格式条款本身并没有对所设定的目标造成显著的妨害，那么应当认为，格式条款没有背离法律规定的实质性基本思想，当为有效，也就是应当发生效力。这种以相异途径实现相同意旨的情形在实践中虽非常见，但毕竟是可以想见的事情。在债权人丧失原给付请求权的问题上，情况即为如此，因为立法者可以规定，在债务人不履行或者不以所负担的方式履行给付时，一埃债权人主张替代性的损害赔偿，即发生此种权利丧失。[8]然而所要达到的法律目标完全可以通过其他的方式来实现，如在所使用的格式条款中规定，债权人的原给付请求权仅在向法院提起替代性损害赔偿之诉时，始被排除。这样不仅可以实现消除债务人所处之不确定法律状态这一立法意旨，而且对于双方当事人而言，尚具有下述不可替代的好处，即如此确定的时点在规范构成上比之所背离的法律规定要精微得多。[9]
(二)规范构成的征引功能
在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想不相符合的情形下，以发生疑义为限，应当认为构成不适当的利益损害。变换一种表达，这意味着若在具体情形之下，格式条款中的规定与法律规定的实质性基本思想不相符合，那么只要存在疑义，这种不相符合就可以征引(indizieren )[10]不适当的利益损害，[11]进一步地讲，就是征引所涉及的格式条款规定不发生效力。
从实际结果来看，这种征引主要是对当事人的论证责任具有影响：若立法者规定，格式条款违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，则此种条款不生效力。显而易见，证明责任应当由合同的相对人负担，即相对人应当证明格式条款构成了不适当的利益损害，因此应当不生效力，也就是说，为认定构成不适当的利益损害，相对人必须具有充分的论据和理由。而立法者若规定，在格式条款与法律规定的实质性基本思想不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益，那么从论证责任的角度看待，格式条款的使用人必须证明自己所订立的条款不构成不适当的利益损害，即不应当为无效，而应当为有效，这意味着，为认定不构成不适当的利益损害，使用人一方必须存在充分的论据和理由，否则难为成功。[12]可见，这里征引范畴的引人和使用，主要在于倒置论证或者说明责任，也就是说，是要实现证明责任倒置。其实，在法律条文的框架之下，这也正是“有疑义时”、“存在疑义时”或者“发生疑义时”的典型意旨。
(三)正义性要求与目的考量的范畴区分
规范构成具有征引功能，乃系因为作为任意法的任意性规范本身具有范式作用。在这一领域的研究方面，德国判例贡献甚巨，因为早在德国格式条款法颁布之前，德国联邦最高法院在格式条款的规制问题上即已经区分单纯的合目的视角与正义性视角。[13]前者表现的是立法技术视角，例如法律规定的统一、简化、可操作性、经济效益，以及所应当具有的一般性预防功能等；后者则蕴涵着任意法的核心内涵，即实现特定的正义性要求，特别是在合同法领域，旨在赋予均衡正义以实证法的外在表现形态。[14]如此，任意性合同法规范的范式作用问题就主要表现为正义性或者称正当性问题，而规范的合目的考量视角，则不应当在考察范围之内。[15]
(四)任意性合同规范对于格式条款法的范式作用
任意法所蕴涵的内在正当性要求，决定了任意性合同法规范的“任意性”界限，同时彰示了格式条款法上的格式条款的规制界限。易言之，在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，那些所谓的任意性规范并非无限制地具有任意性，让步性规范并非无限制地具有让步性，处分性规范并非无限制地具有处分性，这里都存在一个界限问题：在这一界限之内，规范具有任意性、让步性或者处分性，而一旦超出了这个界限，任意性的规范则呈现出强行性规范的性质，其不再能够被更易和改变。如此，在格式条款法上，使用人必须严格遵守这一任意性界限而不得超越，否则所采用的格式条款即不生效力。
1。自始不能情形赔偿积极利益的范式作用。在传统债法框架下，指向自始不能之给付的合同为无效，以存在可以归责的事由为限，债务人负责赔偿消极利益。而按照现代债法的认识，若给付构成自始不能，那么这并不妨碍合同效力，亦即合同仍然以有效论，与之相对应的是，债务人应当向债权人赔偿积极利益。[16]因此，这就提出一个问题：在格式条款中，使用人是否可以再回到传统债法的框架之下不规定积极利益赔偿，而规定消极利益赔偿？如果认为合同法规范为严格意义上的任意性规范，那么自然不存在任何限制，即使用人可逸行将消极利益赔偿订人到合同之内。
然而，正如上文所述，任意性的合同法规范自身具有范式作用，也就是存在着相应的任意性界限。再变换一个角度视之，格式条款的使用人并不能够无任何限制地将任何所希望的条款订入到合同之内，因为在其所背离的法律规定中，蕴涵着实质性的基本思想，因此必须进行相应的正义性考量。而在自始不能情形之积极利益赔偿方面，至少存在下述几个正义性考量因素：[17]第一，赔偿积极利益可以维持契约神圣原则，而赔偿消极利益则意味着打破合同法的这一基本原则，因为债务人不能够实际地完成自己有效允诺的给付，绝不意味着自己同样被免除了以金钱完成给付之对等价值的义务，也就是赔偿积极利益的义务。第二，自始不能情形赔偿消极利益，意味着对那些极为相近的情况作出差别对待，而考虑到自始不能与嗣后不能的区分时点往往系由偶然因素决定，因此这种差别对待不具有合理性。第三，从债权人的角度看待，应当赔偿积极利益而不是消极利益，因为对于债权人而言，积极利益更加容易得到证明，而消极利益则非常难于证明。在赔偿消极利益的情形，债权人原则上必须证明，自己如若知悉给付为不能，则将会及时地订立相应的抵偿性交易行为，也就是将避免发生损害。然而恰恰这一点几乎是无法证明的，因为未曾完成的抵偿性交易行为常常并不能够完全地重新建构。第四，在赔偿消极利益的情形，债权人所丧失的利益得不到赔偿，而在法律将自始不能的合同规定为有效的前提条件下，这显然无法得到正当性说明；相反，若立法者规定予以积极利益的赔偿，则在所失利益的赔偿方面，将适用一般性的法律规则，也就是将债权人和债务人都置于合同不履行的情况之下。第五，若将债权人的损害赔偿限定在消极利益上，则意味着是对合同中规定的给付与对待给付之间价值关系的否定，也就是对合同当事人主观等价关系的否定。由于当事人的主观等价关系是私法自治的反映，并构成合同正义的内在基础，故规定赔偿消极利益显然不妥当。主观等价关系原则上不应当受到给付障碍的干扰和妨碍，这是给付障碍法的一个内在原则。[18]
2。无谓费用偿还请求权的范式作用。在传统债法框架下，若债权人因信赖债务人将会如约完成给付而支出了费用，但所支出的费用又因债务人违反义务而丧失了意义，那么对于此种无谓之费用，以债权人追求商业性目的为限，债权人可以将其作为积极利益的一部分而向债务人要求赔偿；相反，在债权人追求非商业目的的情形，如在追求 政治 目的或者消费目的的情形，债权人不享有相应的费用偿还请求权。而在现代债法的认识下，不问当事人追求何种目的，一律赋予债权人以相应的费用偿还请求权。如此，在格式条款中，使用人是否可以继续按照追求目的的不同而在费用偿还请求权上作出相应的区分，殊值得探讨。
与自始不能情形之积极利益赔偿相同，对于这一问题，回答亦为否定性的，即格式条款的使用人不得将费用偿还请求权限定于经济性目的，进而排除非经济目的情况下的费用偿还请求权。这是因为这一规定本身蕴涵正义性考量：[19]在合同以商业目的为指向时，债务人可以通过向债权人偿还费用而受到制裁；而在合同系指向其他目的的情形，如指向政治目的、消费目的、投机目的，或者市场战略目的，由于债务人不需要偿还债权人所支出的无谓费用，故其不会受到任何制裁，而对于这种免于制裁，不存在也不应当存在正当化的理由。[20]
3。合同解除不以应当归责为要件的范式作用。在传统债法框架下，合同解除以给付障碍可以归责于债务人为要件；而按照现代债法的认识，解除合同不要求应当归责的条件，也就是说，无论障碍事由是否可以归责于债务人，债权人都可以解除合同。如此，在采用格式条款订立合同的情况下，使用人是否可以不抛弃应当归责的条件而规定，仅在义务侵害可以归责于债务人之情形，债权人始得以解除合同？在这里，任意性合同法规范有其任意性界限，因为其蕴涵正当性考量因素：虽然合同解除有违契约神圣原则，但在一方给付较长时间得不到完成的情况下，若使另外一方较长时间受到合同约束，显然亦不符合契约神圣原则的意旨和目的；本着等价原则及其所依据的交换性正义之思想，同样应当解除合同，因为在一方给付较长时间得不到完成的情况下，给付与对待给付之间的敏感性均衡关系已经发生障碍，即受到破坏。[21]基于此种认识，若格式条款的使用人在格式条款中重新引人应当归责的范畴作为合同解除的规范构成，那么这并不符合任意性法律规范的正义性要求，从而不应当发生效力。[22]
4。买受人再履行请求权的范式作用。在传统债法框架下，若出卖人给付的标的物有瑕疵，则买受人并不享有完全的再履行请求权，即买受人的给付利益仅能够得到有限度的保证；而在现代债法框架下，特别是受消费者保护理念的影响，在买卖标的物具有瑕疵的情形，买受人享有完整的再履行请求权，即其可以要求出卖人修复，也可以要求出卖人重新交付一个无瑕疵的标的物。那么，在格式条款中，使用人是否可以排除买受人所享有的这些权利？因为买卖法上的再履行请求权具有范式作用，所以回答同样是否定性的。再履行请求权具有范式作用的正义性考量因素在于，再履行请求权乃系基于履行说，这就决定了一方面要遵循契约神圣原则，另一方面必须考虑给付与对待给付之间的等价关系原则，作为一项基础法律原则，其范式作用自然不应当受到剥夺。[23]如此，若格式条款的使用人在格式条款中对买受人的再履行请求权予以排除或者限制，则此种条款不生效力。[24]
5。租赁法外观修缮条款的范式作用。在租赁合同中，出租人应当使租赁物保持在合约的状态之下，以使承租人可以按照合同的约定而使用租赁物，这是出租人的主义务。出租人的保持义务或者称维持义务，亦应当包括外观修葺。[25]如此，在格式条款中，使用人是否可以将外观修葺条款订人到合同之内，亦即是否可以让承租人承担此项义务？回答是否定的，因为该条款事实上已经背离法律规定的实质性基本思想。当然，如果将外观修葺义务转嫁于承租人在一个国家已经发展成为交易习惯，并且这一费用因素在租金核算中已经一般性地得以考虑，那么就不应当认为其构成不适当的利益损害，并进一步地认为其不发生效力，恰恰相反，其应当被认定为有效。
6。劳动合同法时效期间的范式作用。普通时效期间原则上应当可以缩短，这是不存在疑义的，反映到格式条款中亦是如此，但这种缩短必须能够经受得住格式条款法上的内容审查，也就是不能够违背任意性合同法规范的范式作用。在约定除斥期间短于法定时效期间的情形，亦为如此。这是因为过短的期间意味着一种危险，一种使请求权受到制约而又无法正当化的危险，因此应当构成不适当的利益损害，纵使所约定的除斥期间同等地适用于合同当事人的双方，也不能够改变这一危险事实。所约定的除斥期间既应当能够给债权人提供一个实现自己请求权的机会，亦应当能够为债务人提供一个适当的履行或者作出相应表示的时间。[26]如此，若在劳动合同中约定，在届期之后，请求权未在3个月之内以书面方式主张者，请求权即告失效，那么所约定的除斥期间因背离法律规定的实质性基本思想而不会发生任何法律效力。[27]就此而论，民法典时效法的法律规定在格式条款的规制上具有其范式作用，至少在劳动合同法上应当是这样。[28]
7。居间合同法的范式作用。居间合同自身构成一个完全独立的合同类型，而非为其他合同类型的从属形态。这样的归属系基于下述认识：在此种合同中，仅委托人负有主给付义务，居间人虽然负责开展活动，即要么负责向委托人报告订立合同的机会(指示居间人)，要么负责媒介合同(媒介居间人)，但并不负有活动的义务，即是说，居间合同非为所谓的双务合同，而仅为单方负有义务的合同。当然，在具体的合同中，可以使居间人承担相应的活动义务，但这显然已经不再是纯粹的居间合同，而为混合类型的合同，其更多地接近于雇佣合同或者承揽合同，拉伦茨教授将这称作为居间性雇佣合同或者居间性承揽合同，采用一般性的抽象表达，[29]可以称其为由居间合同与雇佣合同或者承揽合同构成的混合合同。如此，在居间合同的情形，若格式条款的使用人在格式条款中规定，无论是否存在居间给付，居间人都享有相应的居间报酬请求权，那么这将违背居间法之作为任意性合同法规范的范式作用，也就是不符合法律规定的实质性基本思想，当不生效力。[30]
(五)其他的积极性范式作用举例
上文就任意性合同法规范之范式作用的一些典型示例作出了分析和探讨，但任意法的范式作用并非穷尽于此，而是于任意性合同规范的任意位置几乎都有呈现，由此构成了任意法的任意性界限，同时也构成了使用人在格式条款法上的规制界限。
在民法典总则的框架下，关于意思表示之瑕疵的规定，以及关于承诺表示需要到达的规定等，在格式条款的规制上具有范式作用。即是说，违反此种规定者，均得因不符合 法律 规定的实质性基本思想而不生效力。在债法总则的框架下，关于债务人应当依照诚实信用原则履行给付的规定，关于法律行为基础出现障碍的规定，关于损益相抵的规定，关于与有过错的规定，关于责任法上过错原则的规定，关于等价原则的规定，关于给付与对待给付之间依存关系的规定，关于不安抗辩权核心内容的规定，关于替代性损害赔偿情形和合同解除情形指定期间的规定，关于将违约金折抵为损害赔偿请求权的规定等，在格式条款的规制上，全部都具有范式作用。在债法分则的框架下，关于再履行费用的规定，关于因存在重大事由而终止合同的规定，关于雇佣关系中机要职位立即终止的规定，关于承揽合同中定作人在工作完成之前随时终止合同的规定，关于附期限保证中债权人不迟延地通知保证人履行保证之义务的规定，关于不当得利返还请求权范围的规定等，在格式条款的规制上均具有范式作用，[31]即在这些问题上，格式条款的使用人不能够作出违反性的规定，否则以不生效力论。
(六)非合同法规范的范式作用
法律规定的实质性基本思想不仅体现于任意性的合同法规范之内，而且同样体现于合同法之外的其他法律领域，从德国判例的 发展 情况看，尤其表现在个人资料的保护方面：既然立法者意欲保护公民个人的身份资料，那么在相应的格式条款中，如果存在传递相对人消极资讯之虞，如关于劳动关系终止的消极资讯，或者关于被判罚支付命令的消极资讯，则此种格式条款不生效力。[32]在上世纪90年代，在汽车租赁合同、伙伴媒介合同以及通信合同等合同中，德国判例更是加强了对传递身份资料之格式条款的控制。在隐私保护方面，关于相对人表示同意电话广告的格式条款，亦开始被德国联邦最高法院禁止。[33]这些情况表明，法律规范的范式作用，尤其是任意法规范的范式作用，非为固定不变的范畴，乃系随着社会生活的发展而发展，这也正是法律规定的实质性基本思想之于现实生活的反射。
三、任意法之于格式条款法范式作用的界限与消极性范式作用
然而必须指出的是，任意法之于格式条款法的范式作用并不具有无限性，而是有其界限，也就是完全可以存在任意性合同法规范之“范式”的例外情形。例如，在自始不能的情形，以存在归责事由为限，债务人应当向债权人赔偿积极利益。但在下述情况下，必须突破这一范式：一个富有创新精神的年轻 企业 家自己发明了一种独特的生产方法，能够生产极其高效的除草剂，或者能够生产具有全新性能的机器，并且与若干顾客订立了相应的合同，但在具体安排生产时发现，按照当前的 科学 技术发展水平，这种方法并不具有可行性，即无法生产出高效的除草剂和新机器。撇开应当归责的因素不计，在此种情形，按照赔偿积极利益的规制范式，恰恰是因为所允诺的给付在科学上或者在技术上不可能完成，使得积极利益的赔偿具有了特殊的意义，即这里的积极利益将会变得特别得高，甚至是异乎寻常得高，而这对于债权人而言，已经几乎近于是一个意想不到的“赠与物”。[34]如此，在给付构成科学或者技术不能的情形，在损害赔偿问题上，必须脱离积极利益赔偿的解决范式，以此使所获得的结果允当而合理。
又如，无谓费用赔偿请求权的范式也不是不受任何限制的，同样有其范式界限。若以德国民法典新债法第284条为例，则债权人可以不请求替代性的损害赔偿，而请求偿还自己因信赖可以获得给付所支出的、从正当角度看为可以支出的费用，但即使债务人不违反义务仍不会达到支出费用之目的的，不在此限。这一规定在实质性基本思想上具有范式作用，这是不存在任何疑义的。那么，若从其他角度看待，如从赔偿数额的角度看待，情况又如何？妥适的回答应当为：在偿还数额的问题上，这一规定不具有范式作用，也就是在格式条款中，使用人可以对这一规定作出限定或者改变。这是因为支出费用的多少与当事人所追求的目的直接相关联：在追求非商业目的的情形，如在追求奢华或者豪华目的的情形，“从正当角度看为可以支出的费用”可以很高，甚至可以非常高，这也正是奢华或者豪华的“制度”意义；而在追求商业目的的情形，则适用 经济 性准则，要求存在经济利得性，亦即“从正当角度看为可以支出的费用”应当越经济越好，越少越好，这与追求非经济目的显然完全不同。[35]如此，若格式条款的使用人在格式条款中进一步地降低或者提高所支出的无谓费用，那么尚不能够据此认定该格式条款不符合法律规定的实质性基本思想，也就是尚不能够认定其为无效。
再如，合同解除不以应当归责为要件之范式同样有其界限：若债务人面对自己所有的顾客，或者面对自己的多数顾客，不能够完成合同中所允诺的给付，而按照合同解除权之范式，债权人可以逸行解除合同，那么债务人将面临大量的同时性解除行为，以至于企业将会因此而发生毁灭，如罢工、 自然 灾害抑或营业中断等情形，即为如此。在此种情形，债务人自然希望排除债权人的解除权，因为这属于债务人的正当性利益，故在法律上应当为其提供相应的保障。[36]也就是说，在诸如发生营业中断，而营业中断又不可以归责于债务人的情形，在格式条款中，可以背离解除权的范式，即虽然义务侵害不可以归责于债务人，但债权人仍然不能够解除所订立的合同。[37]
至于消极性范式作用，也就是任意性合同法规范不具有范式作用的情形，则数量甚巨，因此无法枚举。这种“众数”作用也正是任意法之任意性的彰示和体现。然而应当指出的是，在 现代 立法例上，不乏将消极性范式作用作为范式而加以规制的非理想情形。最为典型者为买受人在再履行方式上所享有的选择权：在买卖标的物存在瑕疵的情形，买受人享有再履行的请求权，然则在再履行的具体方式上，即系除去瑕疵，抑或重新交付一个没有瑕疵的标的物，选择权由买受人享有，而非由出卖人行使。[38]然而出卖人最能够判断以何种方式可以比较可靠并且比较经济地实现无瑕疵这一目标；买受人的利益在于获得一个无瑕疵之物，而不在于出卖人据以实现无瑕疵目标的方式；若将选择权赋予买受人，则买受人很可能会选择一种比较昂贵的方式，或者选择一种不是很符合再履行目的的方式，而这又不会给买受人带来任何的利益。[39]当然，这里所称的选择权人应当为出卖人，而非为买受人，乃系基于一般买卖法上的法律规制，而非是基于消费者保护的理念，因为在后者情形，如在《欧盟消费品买卖指令》的框架之下，[40]再履行方式的选择权即为身为消费者的买受人享有，而不是由身为经营者的出卖人享有。基于上述认识，若格式条款的使用人在格式条款中将再履行方式的选择权赋予出卖人，而非买受人，则这并不构成对法律规定之实质性基本思想的背离，应当发生法律效力，因为其在格式条款的规制上不具有相应的范式作用。[41]
四、结语
任意性的合同法规范并非无限制地具有任意性，由此决定了格式条款法上内容控制的界限，这也是格式条款的规制界限，即若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害合同相对人的利益，则其不生效力；以发生疑义为限，不适当的损害利益特别是指格式条款中的规定与所背离的法律规定的实质性基本思想不相符合。这也就是说，在一个具体的情形之下，如果能够认定一个格式条款与所背离的法律规定的实质性基本思想不相符合，如与所背离的损害赔偿法之法律规定的实质性基本思想不相符合，或者与所背离的解除权法之法律规定的实质性基本思想不相符合，那么在存有疑义的情形，该格式条款不生效力。正是这种法律规定之实质性基本思想，在合同法规范与格式条款法之间建立起了一种互动性质的制度关联。
注释:
[1]关于格式条毅在民法典体系中的规制位i问通，参见卢诺：《德国民法专题研究》，法律出版社五兀阳年版，第154 - 163页。
[2]参见我国《合同法》第39条和《德国民法典》第305条。
[3]“让步性规范”时应的德文表迷为“nachgiebige norm"，“处分性规范”对应的德文表述为“dispositive norm" (vgl。 k。 iarenz， abgemeiner teil des deutschen btlxgerlichen rechts， 2。 auflage， 1972， s。27)。而我国民法领城的许多专业著述常常对这些任意性的规范不加区分，而逞称作为任意性规范。
[4]同上注，k。 iarenz书，第27页。
[5]vgl。 h。 kehler， bgb allgemeiner teil， 28。 au&ge， 2004， s。19。
[6]“法律规定的实质性基本思想”对应的德文表述为“wesentliche grundgedanken der gesetzlichen regelung"。
[7]不适当的投害利益(unangemessene benachteiligung)亦包含下述情况，即格式条欲中的规定对因合同性质所产生的实质性权利或义务加以限制，致使合同目的的完成受到封碍(德国民法典新债法第307条第2款第2项)。其亦可以因格式条款中的规定非为清趁并可以理解而产生(德国民法典新债法第307条第1款)。但由于此两种情况并不构成格式条欲法上范式作用的内容，故不在本文的讨论范围之内。
[8]参见德国民法典新债法第281条第4款。
[9]vgl。c一w。 canaris， festschrift fitr p。 ulmer， 2003， s。1095。