拘留申请书范文

拘留申请书篇1

“这次修改,将促进国家赔偿迈上一个新台阶。”全国人大常委会法工委国家法室副主任武增说

精神损害抚慰金入

《国家赔偿法》

修正后的《国家赔偿法》将精神损害纳入国家赔偿,“精神损害抚慰金不属于国家赔偿范围”的类似赔偿决定表述将成为历史。新的法律规定:“致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”

“国家机关以公权力侵害公民的合法权益,有时精神上的痛苦是很严重的。”北京大学法学院教授姜明安说,精神损害赔偿对受害人是一种补偿和安慰,对致害者是一种警戒和教育,将会减少损害他人人格、人身权的侵权行为的发生,也体现了公民的尊严。

同时,考虑到目前我国的国家赔偿案件情况千差万别且实践经验不足,修改后国家赔偿法并没有明确精神损害赔偿的标准。对此有关专家表示,精神损害赔偿的标准,可在司法实践中根据案件的具体情况由司法解释予以明确。

看守所纳入国家赔偿义务机关

根据修正后的《国家赔偿法》,看守所正式被纳入赔偿义务机关的范围。

《国家赔偿法》修改过程中,有的部门提出,根据国家有关规定,目前被判处拘役的罪犯,以及被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行前,剩余刑期在一年以下的,由看守所代为执行刑罚,应当将看守所管理机关也纳入赔偿义务机关的范围。

对此,修正后的《国家赔偿法》明确:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。”

同时,修正后的《国家赔偿法》还规定,对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

超期错拘可获国家赔偿

新的法律规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

中国政法大学教授马怀德指出,现实中存在国家机关的合法行为对公民造成损害而公民却得不到赔偿的现象。这次法律中删除了“违法”的表述,将有利于减少这类情况的发生。

姜明安说:“这是此次法律修改最大的亮点。‘违法’二字给国家赔偿设置了障碍,《国家赔偿法》是救济法而不是监督法,解决的是受害人的权利是否受到侵害的问题。”

现行《刑事诉讼法》规定,公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子可先行拘留,并对拘留期限作了明确规定:公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。

在综合各方意见后,最高国家立法机关将《国家赔偿法》的相关条款修改为:“违反《刑事诉讼法》的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”,受害人有取得赔偿的权利。

畅通赔偿请求渠道

修正前的《国家赔偿法》规定,赔偿请求人要求刑事赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,由赔偿义务机关进行确认。

姜明安指出,实践中,有的赔偿义务机关以各种理由不确认或对确认申请拖延不办,确认程序成为老百姓申请赔偿过程中需要跨过的一个很高的“门槛”。

新的法律规定,赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以向赔偿义务机关的上一级机关申请复议;不服复议决定的或复议机关逾期不作决定的,可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。“这增加了公民赔偿请求的渠道,保障了公民的救济权利。”武增说。

赔偿办理程序得到优化

修正后的《国家赔偿法》增加了保障和便利赔偿请求人及时获得赔偿的程序性规定。

新的法律规定,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关印章并注明收讫日期的书面凭证。武增说,现实中常会因为缺少这样的细节环节,导致公民申请赔偿走不下去。新的规定使得赔偿期限的起点非常明确,可以杜绝赔偿义务机关任意拖延赔偿期限,也为公民到法院或者到上级机关申请复议、实现自己的权益提供了便利。

新的法律还规定,赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、项目和数额进行协商。这样对协商程序作出规定使得双方有很好的合议基础,更利于赔偿的实现。

新的法律不仅规定了赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出主张的举证责任。同时还强调,受害人在被拘留或被羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关应对自己的行为与损害结果之间不存在因果关系的主张进行举证。姜明安说,这样规定将有利于遏制刑讯逼供、“牢头狱霸”虐待嫌疑人的行为,有利于切实保护嫌疑人的合法权益。

此外,新的法律还就赔偿办理时间给予了限定,例如赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人等。

赔偿支付时间最长不超22天

多年来,赔偿费用支付的做法主要是由赔偿义务机关先向赔偿请求人垫付赔偿金,然后再向同级财政部门申请核销赔偿费用。

武增指出,这一做法在实施中存在诸多问题,如一些县、市由于财政困难,一直没有设置国家赔偿费用预算;推进财政预算体制改革和细化部门预算后,一些地方的国家机关没有先行垫付的资金,失去了先行垫付的条件等,导致用于国家赔偿的费用难以保障,也导致了公民难以及时得到赔偿金。

针对上述现实问题,修正后的《国家赔偿法》首先在总则中明确:赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。

同时,新的法律还增加了保障赔偿费用支付的条款:赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。这意味着,受害人从递交支付赔偿金申请后,最多二十二天,就可以拿到国家赔偿金。

拘留申请书篇2

一是把司法拘留当成一种执行措施。这可能是当前民事执行活动中最普遍、最常见的现象和问题，民事执行的对象是被执行人的财产，而不是人身，这是无庸置疑的。而在实践中有些执行人员图省事、怕麻烦，执行方法简单、粗暴，不知是不知，还是有意地将司法拘留作为执行措施运用，在不对被执行人的财产状况进行调查和采取查封、冻结、变卖等等措施的情况下，以拘代执，甚至拿钱赎人。

二是把司法拘留看成是检验被执行人履行能力的手段和标准。有些执行人员不采取对财产的强制执行措施，而是把被执行人一抓，从而判断出经拘留也未能履行义务的被执行人就是无履行能力的人，更有把是否已经采取强制措施作为可以中止结案的衡量标准。

三是把司法拘留作为安慰权利人的一种手段，对权利人的一个交待。实际执行工作中，有些执行人员片面强调保护权利人的权利，不保护被执行人的基本人权，特别是对那些确实没有履行义务能力的被执行人，纯粹为了安慰权利人，而拘留被执行人。实践中，甚至出现由权利人申请对被执行人进行司法拘留的怪事。

四是对司法拘留的批准程序不严格。司法拘留作为限制人身自由的强制措施，应属执行程序中的重大事项，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，应由三名以上执行员讨论，并报院长批准。实际工作中，对某人是否适用司法拘留往往由案件承办人个人认定，法律规定的程序形同虚设。甚至有的承办人“先斩后奏”，已经宣布对被执行人的拘留，院长还没有批准的情况非常普遍，而领导为了不打击执行人员的工作积极性，对案情也不加以认真了解，事前一个电话，事后补办批准手续。

五是借司法拘留名义，变想羁押、审讯被拘留人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第__条的规定，对被拘留的人，应由司法警察根据院长签发的司法拘留决定书执行，并由人民法院交由公安机关看管。而现实工作中，执行人员往往将宣布拘留后的被拘留人滞留在办公室或其他任何地方，变相非法羁押、审讯，以逼迫其履行还款义务。

六是依法赋予被拘留人的法定权利执行的不好。对被司法拘留的人，根据民诉法第一百零五条的规定，对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。执行人员应明确告知被拘留人上述权利。另一方面虽然目前的法律没有明确的规定应通知被拘留人家属，但将被执行人拘留的原因和理由及关押的处所告之其家属，应有现实的意义。而这一点并没有得到很好的落实。

七是提前解除拘留随便。根据法律规定，提前解除拘留措施的前提应是被拘留人承认并改正错误。在实际执行中，可能被拘留人的亲戚、朋友代为履行了法律规定的义务，或者是执行人员与其家人达成了“拿钱就放人”的默契，而被拘留人并没有认识到自己的错误，执行人员对被拘留人既不进行提审谈话，也不进行教育。一旦钱到手，立刻放人。

根据司法拘留在实际运用中存在的问题，笔者建议应该从同下几方面规范司法拘留：

第一，司法拘留必须根据程序法和适用条件作出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、一百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第123条、第124条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条规定的情形是适用民事执行程序中司法拘留适用的依据，除此之外，不得适用司法拘留。特别的是，如果当事人如果确无履行生效法律文书的能力，更不能拘留。

第二，司法拘留要严格执行法定的程序和手续。作为民事诉讼强制措施的拘留，是最为严厉的强制措施或惩罚措施，适用时应当严格报批程序，要由案件承办人将相关材料报请三名以上执行员讨论，讨论决定采取司法拘留措施的，报请院长（或分管院长）审批。对因哄闹、冲击法庭、用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施，又来不及请示院长或无法与院长联系时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第116条的规定，可以在拘留后，立即

报告院长补办批准手续，院长认为拘留不当的，应当解除拘留。 第三，严格提前解除司法拘留措施的规定。在拘留期间，被拘留人在拘留期间认错悔改的报请院长批准，可以决定提前解除拘留。被拘留人承认并改正错误，表明妨害民事诉讼的障碍已经排除，采取强制措施的目的已经达到。因此，人民法院决定对其提前解除拘留是正确的、必要的。

第四，告之被拘留人的复议权，并及时通知其家属。被拘留人对拘留不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，不停止决定的执行。申请复议是被拘留人的权利，只能申请复议一次是适用拘留的法定程序。如果上级人民法院经复议认为原拘留决定不当，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第121、122条规定，依法撤销或变更拘留决定。

拘留申请书篇3

孙以群：上海市浦东新区人民检察院副检察长；

倪惠华：上海市浦东新区检察院控申处副处长；

胡益民：原上海市浦东新区检察院干警。

一、案情简介：杨某申请国家赔偿案

2011年10月20日18时许，被害人夏某报案称其在犯罪嫌疑人杨某（夏某前夫）暂住处，被杨某伙同一名外地男子捆绑、用塑料袋套住其头部扔进浴缸意图杀害并抢劫财物。警方迅速赶至现场将杨某抓获，经鉴定被害人夏某的伤势构成轻微伤。同日，公安机关以抢劫罪对本案立案侦查．次日对杨某执行刑事拘留，后延长刑拘期限至三十日。侦查中，杨某矢口否认有抢劫或者杀害被害人夏某的意图，辩称其捆绑夏某的原因是两人因还债问题发生争执。因杨某与被害人证词一对一，公安机关又未能查获涉案的外地男子，对于犯罪嫌疑人杨某是否具有抢劫和杀人动机无法佐证。2012年1月2日，公安机关以证据不足将杨某释放，改变强制措施为取保候审，一年后取保候审被解除。

2013年2月11日，杨某向公安机关提出国家刑事赔偿请求。公安机关对杨某的赔偿请求予以受理并进行了审查，认为程序和期限合法，采取刑事拘留措施没有违法或超期，于2013年3月9日作出不予赔偿决定。杨某不服申请复议，市公安局维持不予赔偿决定。杨某继续向法院赔偿委员会提出赔偿请求，赔偿委员会经过审查后亦决定不予赔偿。之后杨某向检察机关提出申诉，请求检察机关进行赔偿监督。

二、问题的提出：国家赔偿案的受理、审查是否以撤案为前提

依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十条第三款的规定，检察机关应当依法进行赔偿监督，相应的监督应体现在国家赔偿程序的每一个环节。经对杨某申请国家刑事赔偿案的程序和实体进行审查之后发现，按照《国家赔偿法》第十七条第一款的规定，公安机关在受理、审查杨某申请国家赔偿案之初，首先在程序上就不符合国家赔偿法的规定。国家赔偿法明文规定，违法拘留或者超期限拘留的公民要取得国家赔偿应该是已经撤销的案件。案件没有撤销意味还处在立案后的侦查阶段，公安机关随时可以对犯罪嫌疑人采取进一步的措施。且本案中对犯罪嫌疑人杨某释放的原因是“证据不足”，案件并未结案也未撤销，按照法律规定无法启动国家赔偿程序。

而公安机关的反馈解释是：杨某的情况属于立案后经过刑事侦查，最后确认现有证据不足以犯罪认定而释放，但是按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，公安机关无法作出撤销案件的处理决定。公安机关受理杨某的赔偿申请，一是杨某不断闹访缠访，给社会带来不稳定因素，二是公安机关受理赔偿案件，仅仅是从实体上进行审查，即主要查明公安机关有无违法关押或者有无超期关押。如果没有上述情形出现，就决定不予赔偿。

市检察院对全市的同类型国家赔偿案件进行了摸底调查，结果发现，上述情形在全市各区、县办理刑事拘留引起的国家赔偿案件中比较普遍，公安机关在处理同类刑事拘留引起的国家赔偿案件时各不相同。下面以2013年某区为例，对公安机关处理同类刑事拘留引起的国家赔偿案件的具体情况进行分析：

从以上数据可以看出：

(1)公安机关共收到11起国家赔偿申请，受理审查数为100%。其中2件撤案，占18%；予以赔偿1件，占受理数的9%；中止办理l件系已经执行的逮捕案件，赔偿义务机关为检察院。(2)如果严格按照国家赔偿法第十七条的规定，公安机关受理审查的11件国家赔偿申请，只有2件在程序上符合国家赔偿案件的受理条件，其中1件因为当事人不仅被刑事拘留，而且被批准逮捕，公安机关审查后认为赔偿义务机关应当是批准逮捕的检察机关而不是执行刑事拘留的公安机关，因此决定不予赔偿；另1件公安机关依法审查后认为刑事拘留的程序存在问题，因此决定依法给予国家赔偿并实际执行。(3)在公安机关受理的11件国家赔偿申请中，有9件系未撤销案件，比例达到全部申请数的82%。如前文所述，公安机关出于多种考虑，忽略了国家赔偿法规定的程序要件，直接受理了这些申请并予以审查，虽然最后的审查结论是决定不予赔偿或者中止审理。这9件国家赔偿案件中，除3件因故中止审理外，6件均被决定不予赔偿，其中1件系对公安机关的决定不服，向上海市第一中级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请被维持。经了解，赔偿委员会在对该申请进行审查时，是直接对申请的实体内容进行审查，对该申请是否符合国家赔偿法规定的程序要件没有进行审查。此外，由于国家赔偿法对于赔偿监督主体的规定，除了最高人民检察院和省级人民检察院，其他层级的人民检察院没有赔偿监督权限，而这9件案件的当事人都没有直接向上海市人民检察院申请赔偿监督，因此对于这9件国家赔偿申请，检察机关无法进行有效的赔偿监督，这不能不说是国家赔偿法关于赔偿监督主体规定的一大缺憾。

三、问题分析：国家赔偿法与刑事诉讼法相关法条之惑

依照我国现行法律规定，司法机关处理国家赔偿案件的主要法律依据是国家赔偿法第十七条第一款的规定。依照上述法条的理解，犯罪嫌疑人在被侦查机关采取拘留措施，公安机关违法拘留或者拘留时间超过了刑事诉讼法规定的时限，受害人有权取得国家刑事赔偿，但取得国家刑事赔偿的前提是公安机关依法做出撤销案件的决定（侦查阶段）、或者检察机关依法做出不起诉决定（审查起诉阶段）、或者人民法院依法做出无罪判决（审判阶段）。通常情况下，赔偿申请人获得不起诉决定或者无罪判决后依法申请国家刑事赔偿的难度不大。但在司法实践中，公安机关经过侦查活动，最后发现该犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为（纯无辜）、或者已经查证的证据不足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪（证据不足），就此释放犯罪嫌疑人并不存在多少法律障碍，但是要做出撤销案件的决定，却存在法律依据上的障碍。

（一）存在问题的原因

公安机关依法撤销案件的法律依据主要是刑事诉讼法第十五条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十八条。很显然，犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为（纯属无辜）、现有证据不足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪（证据不足）的情形在刑事诉讼法第十五条中并没有涵盖，而依据刑事诉讼法制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》中也没有相关内容，这就是公安机关无法作出撤销案件的处理决定的法律依据上的根本原因。公安机关不能依法撤销案件，后续的国家刑事赔偿程序就无法启动，从而使得公安机关在处理类似国家刑事赔偿案件时陷入进退两难的境地。

既然如此，如果立法机关直接修改刑事诉讼法第十五条的规定，将犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为（纯属无辜）、或者现有证据不足以证明犯罪成立（证据存疑）的情形在刑事诉讼法中加以规定，难题是否就能迎刃而解？经过与公安机关探讨，笔者发现事情并不是我们想象的那么简单。也就是说，即使在刑事诉讼法第十五条中加上两项，将“犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为（纯属无辜）”和“现有证据不足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪（证据不足）”纳入法定情形，公安机关在处理类似案件时，依然无法作出撤销案件的决定。

究竟是什么原因导致公安机关依然无法作出撤销案件的决定昵？要弄清楚公安机关撤销案件的条件和程序，必须明确把握我国公安机关办理刑事案件的基本特点、和公安机关的立案程序和条件。

公安机关立案的法定程序和条件主要来自刑事诉讼法第八十三、八十四条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十二条的规定。从上述规定不难发现，公安机关立案的法定事由主要有：一认为有犯罪事实，需要追究刑事责任；二认为某人有构成犯罪的嫌疑。而公安机关依据上述规定进行立案的方式是存在差别的，第一种情形的立案方式为“以事实立案”，如“12·4杀人案”（即12月4日某地发生了杀人案），在这种情形下立案的理由是发现有某一犯罪事实，需要追究刑事责任，但此时公安机关还没有发现或者锁定犯罪嫌疑人，甚至连被害人的身份也没有确定。而第二种情形的立案方式为“以嫌疑人立案”，如“刘某某故意杀人案”，此时公安机关已经确定某人具有构成犯罪的重大嫌疑，且已掌握部分证明其涉嫌犯罪的证据。在“以嫌疑人立案”的情形中，如果公安机关依法执行刑事拘留，其后经过侦查活动，最后发现该犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为，或者现有证据不足以证明其行为构成犯罪（证据不足），将其无罪释放并撤销案件，不存在任何法律上的障碍。但是在“以事实立案”的情形中，如果公安机关在查获某一犯罪嫌疑人之后对其依法执行刑事拘留，经过后续的侦查活动，最后确认该犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为，或者现有证据不足以证明该犯罪嫌疑人构成犯罪，虽然可以释放犯罪嫌疑人。但是案件本身没有侦破，公安机关还需要继续对该案件展开侦查活动，即使一时没有新的犯罪线索案件也不能撤销，即公安机关通常所说的“疑案从挂”。根据公安机关提供的数据，以第一种方式立案的案件数占到公安机关办理刑事案件总数的90%以上，只有极少数经济类犯罪的案件是“以嫌疑人立案”的。

二）现行立法的法理分析

按照我国刑事诉讼法的规定，立案是提起刑事诉讼的第一个阶段，是一个独立的诉讼程序，是刑事诉讼程序启动的标志。从世界范围来看，英美法系国家普遍没有立案这一独立的诉讼程序，而是将这一程序称为刑事案件的启动程序，并且大多数为对人模式，即是否启动刑事诉讼程序取决于是否能够对特定的公民提出指控，理论界将其称为“随机型对人启动模式”。大陆法系国家刑事诉讼启动的模式大多为对事模式，即只要有犯罪事实发生，就可以启动刑事诉讼程序，而具体的指控对象并非程序启动的必要条件。但是在典型的大陆法系国家如法、德、日等国，其启动模式虽然也是对事模式，但是并没有将启动程序作为刑事诉讼的一个独立程序，而是将其置于整个刑事侦查活动的动态过程之中，理论界将其称为“随机型对事启动模式”，由于前述三国刑事案件的侦查权与检察权配置与我国有很大的不同，因此没有直接的比对价值。和我国一样，既采取对事立案模式，又将立案程序作为一个独立的诉讼程序的国家只有前苏联、蒙古和东欧国家，理论界将其称为“程序性对事启动模式”。

事实上，我国的刑事诉讼法律制度基本上是沿袭前苏联的立法体制，在立法理念和司法实践中深受前苏联刑事司法思想的影响，我国自1979年刑事诉讼法立法伊始，就将立案作为一个独立的诉讼阶段加以规定。从我国刑事诉讼法的具体规定来看，刑事立案并不以特定指控对象的出现为条件，实践中绝大多数刑事案件在立案之时，公安机关都尚未锁定明确的犯罪嫌疑人更未将其羁押。也就是说，只要证明有犯罪事实存在，而且这个犯罪事实需要追究行为人的刑事责任即可立案。关于立案是否应该作为刑事诉讼的一个独立程序，法学界争论己久。自1996年刑事诉讼法修改自本次刑事诉讼法大修，不断有学者对把立案作为刑事诉讼的一个独立程序进行批评，激进者甚至主张直接取消立案程序，但从目前修改通过的刑事诉讼法，上述主张未被采纳。

对事启动模式的一个比较大的问题是：以事立案到检察机关对犯罪嫌疑人向人民法院提起公诉之间，存在一个“从事到人”的转换过程。立案之初，针对的是某一可能构成犯罪的事实，并没有特定的犯罪嫌疑人；而检察机关提起公诉，肯定是针对特定的犯罪嫌疑人提出明确的犯罪指控，也就是说，公安机关所立案的事实和检察机关公诉的事实之间并不是完全对应的关系，其中最大的不同就是是否指向特定的犯罪嫌疑人。因此，如果公安机关经过侦查活动，确定某一犯罪嫌疑人确实构成犯罪，检察机关依法提起公诉，并不会出现多大的问题。但是如果公安机关经过侦查活动，发现抓获的犯罪嫌疑人并没有实施犯罪行为，或者掌握的证据不足以证明该犯罪嫌疑人构成犯罪，此时释放该犯罪嫌疑人不存在问题，但是要撤销案件本身就存在逻辑上的障碍。尤其是某些共同犯罪的案件，部分犯罪嫌疑人已被提起公诉并获刑，后来抓获的同案犯如果最后被公安机关确认其行为未构成犯罪或者证据不足以证明其构成犯罪，更是无法撤销案件本身了。

立案程序的设计初衷显然是希望通过严格的刑事案件输入程序，来过滤掉一些不应当进入刑事诉讼程序的普通案件，例如行政案件和一般治安案件，保障公民的权利和自由；同时将这些不该进入刑事诉讼程序的普通案件进行分流处理。但是从我国刑事诉讼法施行的多年实践来看，这个设计初衷并没有达到预想的效果。首先，从认识论的角度来说，公安机关在对案件材料进行立案审查时，不可能在短时间内甄别出哪些案件需要追究刑事责任，哪些案件只是普通的治安案件甚至根本不构成违法，必须经过立案之后的侦查和检察机关的审查起诉，甚至最后经过人民法院的审理，才能确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪和需要承担刑事责任。其次，出于积极追诉犯罪主义的倾向，我国刑事诉讼法对于公安机关的侦查终结程序规定得过于简单，路径过于单一，刑事诉讼法的规定中“立案一侦查一审查起诉一审判一刑罚执行”的路径设计得十分清晰，但是对于经过侦查以后，犯罪嫌疑人纯属无辜或者现有证据不足以证明其构成犯罪的情形，没有规定具体的处理程序，这不能不说是我国刑事诉讼程序的一大重要缺陷。没有这方面的具体规定，立案程序的分流功能基本无法实现，公安机关处理案件时也会陷入无法可依、无章可循的窘境，除了被动地释放被羁押人，无法对被羁押人作出让人信服的法律结论，这种局面如何让司法机关取信于民，如何保障司法机关的权威？从中我们不难发现，在我国刑事诉讼程序的设计思想中，难觅见无罪推定这一现代刑事法治原则的痕迹，所有诉讼程序的设计，似乎只是为了实现公检法机关相互配合，共同完成打击刑事犯罪的目的；而对于如何通过司法机关的活动，从犯罪嫌疑人中将无辜的公民甄别出来，目前尚未在整体和制度上有明确的规定。在程序正义和人权保障的理念日益深入人心的时代，我国刑事立案与结案程序的修改或者重新设计已在眉睫。

四、建议对策：撤销指控与《侦查终结告知书》

在目前法律框架下，公安机关如何受理、审查刑事拘留国家引发的国家赔偿，检察机关又如何来进行有效监督，是摆在两个司法机关面前共同的现实问题。严格按照现行法律条文的规定，对刑事拘留国家赔偿案件的申请进行审查，将导致绝大多数的案件无法进入赔偿程序；如果公安机关忽视国家赔偿法对于案件受理条件和程序的规定，直接对案件的实体内容进行审查，作为法律监督机关的检察机关不能无视自己的监督职责，同时对国家赔偿法的权威性也是一种损害。面对国家保障人权的坚定决心、人民群众权利意识的觉醒，和刑事拘留国家赔偿案件的实际需求，找到一种公安机关、检察机关、人民法院和赔偿申请人都能接受的处理方案，显然是比互相推诿或者坐而论道更有意义。

有人认为，对于刑事拘留引发的国家赔偿案件，只要是公安机关确实违法拘留或者拘留超过法定期限，就应当直接受理申请，进行国家赔偿，不必拘泥于国家赔偿法关于案件受理条件和程序，不必苛求是否撤案。既然公安机关已经将犯罪嫌疑人释放，就说明该犯罪嫌疑人不构成犯罪。笔者认为，国家赔偿案件的处理是一件非常严肃的事情，应当按照法律的规定严格执行。在某种意义上说，程序公正依法有据比结果公正更为重要，这已经成为法学界的共识，司法机关不能为了急于弥补自己的过错给公民带来的损害，而用另外一种错误的方式来纠正原有的错误，并且如果只是简单地将犯罪嫌疑人释放，而不出具结论性的意见，不是一种负责任的做法，对于司法机关公正执法的形象和权威性也是一种损害，也不能让人民群众信服。

（一）撤销指控

有论者提出，鉴于我国刑事立案的方式大多为以事立案，而针对特定嫌疑人提起刑事诉讼的方式是检察机关对其构成某种犯罪的指控，因此应当在刑事诉讼法第十五条的规定中增加一种侦查终结的方式，即公安机关经过侦查后发现犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为、或者现有证据不足以证明犯罪嫌疑人构成犯罪的，应当撤销对该犯罪嫌疑人的指控。也就是说，在撤销案件的方式之外，增加一种“撤销指控”的处理方式，作为对公安机关侦查终结的一种结案方式，也是对犯罪嫌疑人是否构成犯罪的一种结论性意见。笔者认为，这种意见有很大的合理性，这种观点可以在学术上再做充分讨论和研究，同时，不妨在实践的办案中加以探索完善，如果能在法学界和实务界取得共识，完全可以纳入正式的法规之中。

（二）《侦查终结告知书》

那么，在现行的刑事诉讼法对撤销案件的规定不变、国家赔偿法也不大可能在短期内进行修改的情况下，是否存在既不明显违反法律规定，又能让公安机关、检察机关、人民法院和赔偿申请人都接受的处理方式呢？据笔者调查发现，公安机关在直接撤销案件方面确实存在困难的情况下，检察机关通常会通过协调的方式，请公安的办案部门出具一份对案件最终处理的《情况说明》，以一种权宜和变通的方式替代结案结论，但由于不是一种正式的法律行为后被叫停，但其中也不乏具有参考价值。笔者设想，能否在这种方式上加以改进，设计一种侦查终结的正式文书，出具该文书的部门升格为公安局，而不是具体的办案部门，名称可以暂定为《侦查终结告知书》。一来可以作为公安机关侦查结案的一种正式文书，向犯罪嫌疑人发出，作为对外公布的侦查结论；二来可以作为撤销案件的一种替代方式。

上海市公安局XX分局

侦查终结告知书

犯罪嫌疑人刘某某，身份证号码xxxxxxxxxxxx，涉嫌王某某被杀一案，经我局侦查终结，认为现有证握不足以证明实施了犯罪行为，依法予以告知。

（局印）

年 月 日

从公安机关机关办理案件的实际流程来说，办案部门在案件侦查终结以后，应当会制作一份详尽的侦查终结报告，不过一般作为内部行文使用，不对外公开。正因为如此，公安机关要制作一份对外公布的《侦查终结告知书》，程序上不会存在任何困难，并且行文不必过于详细，只要将其侦查终结的结论予以对外公开说明即可。如果犯罪嫌疑人处于羁押状态，可以在将侦查结论予以告知的同时解除羁押；如果犯罪嫌疑人在取保候审期间，可以在将侦查结论予以告知的同时解除取保候审措施，同时应当在公安系统内部的嫌疑人数据库中将侦查终结的结论输入系统。这样一来，对于犯罪嫌疑人来说，意味着公安机关对其犯罪嫌疑有了一个正式的结论，对司法机关来说，对赔偿请求人提出的赔偿请求也可以进行全面的审查。

拘留申请书篇4

    在我国的人民代表大会制度法律体系下,各级人大代表的言论和人身自由受到法定前提的保护,非经法定程序的许可,相关国家机关不能随便限制人大代表的人身自由,这就是我们通常所说的对保障各级人大代表执行职务而设定的“人大许可制度”。这一制度设计溯源于宪法第七十四条的规定:“全国人民代表大会代表,非经全国人民代表大会会议主席团许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判”。之后制定的地方组织法、代表法也相应赋予了地方各级人大及其常委会的人大许可权,尤其是2012年10月新修正的代表法对这一制度的设计更具目的性、更加具体化。下面,笔者从理论与实践的角度,就人大许可的制度设计与实践运用谈一管之见。

    人大许可的制度设定和不断完善。

    我国的人大许可制度与人民代表大会政体制度的确立是一致的。1954年9月20日经一届全国人大一次会议通过的“五四宪法”第三十七条就明确规定:“全国人民代表大会代表,非经全国人民代表大会许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者审判”。由于受“文革”影响,国家政体制度受到冲击和破坏,“七五宪法”删除了人大许可的这一制度规定,“七八宪法”也没能及时恢复。经历拨乱反正、正本清源,人民代表大会制度得到恢复和不断完善。1982年制定的现行“八二宪法”恢复了人大许可这一制度,之后的1979年7月1日经五届全国人大二次会议通过的地方组织法将这一许可制度扩大到县级以上,当时法律规定要报请本级人大常委会“批准”,到1986年地方组织法第二次修正时,才参照全国人大的做法,改为“许可”。1992年4月3日经七届全国人大五次会议通过的代表法,在宪法、地方组织法等相关法律规定的基础上,进一步扩大了人大许可的范围:一是除规定逮捕和刑事审判需要许可外,采取法律规定的其他限制人身自由的措施,也应当得到许可;二是对采取法律规定的限制乡镇一级人大代表人身自由的措施,执行机关应当立即报告人大。

    2012年10月新修正的代表法关于人大许可的制度设计更具目的性、更加具体化。新增了“人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请,应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形,并据此作出决定。”(代表法第三十二条第三款之规定)的规定,限定了人大许可的审查范围和重点,进一步完善了人大许可制度设计的目的:“对代表执行的保障”。

    透视代表法第三十二条之规定,人大许可制度设定的法定前提有:

    一是许可层级的法定。县级以上各级人大代表,不包括乡镇一级人大代表。乡镇一级人大代表只要事后“立即报告”即可,代表法第三十二条第四款规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会”。

    二是许可主体的法定。在人代会期间由主席团许可,闭会期间由人大常委会许可。

    三是许可情形的法定。代表法第三十二条第一款规定:“县级以上的各级人民代表大会代表,非经本级人民代表大会主席团许可,在本级人民代表大会闭会期间,非经本级人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判”;第二款同时规定:“对县级以上的各级人民代表大会代表,如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施,应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”。依法可见,许可的法定情形是“逮捕或者刑事审判”以及“法律规定的其他限制人身自由的措施”。

    四是许可程序的法定。透过代表法第三十二条的一些关键用词(如:“非经……许可”,“不受……”;“采取……措施”,“应当经……许可”)不难看出:如果有关机关要限制人大代表的人身自由,必须要先行得到人大许可,否则就程序违法;除非是现行犯罪,才能事后报告,因为代表法第三十二条第一款只特别规定:“如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告”。

    五是许可决定的法定,亦称审查范围的法定。代表法新增的第三十二条第四款规定了许可审查的两种情形,即:“应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形”;根据是否存在的法定情形,“并据此作出决定”,存在的应依法不予许可,不存在的应依法予以许可。

    人大许可的程序操作与实践思考。

    透视代表法第三十二条之规定,人大许可的程序应遵循先申请后许可的法定原则。具体来说,可通过以下步骤实现:

    第一步,提出申请。由有关机关向人大提出书面许可申请,这里的“有关机关”是指能够依法限制公民人身自由的公检法机关,不包括党的纪检监察机关;因此,实践中出现的对党员干部的“双规”、“双指”,应该不属于人大许可的法定情形。这里的“人大”,如果在人代会期间向大会主席团提出申请,如果是闭会期间向人大常委会提出申请。许可申请的标题可以概括为“关于许可对×××采取强制措施的申请报告”,也可以具体到采取某种限制人身自由的措施,如《关于许可对县人大代表×××依法刑拘的申请报告》。许可申请的主要内容应包括:对拟采取限制人身自由措施的人大代表涉嫌违法违规的事实根据,拟依法采取何种限制人身自由的措施及后续可能,拟批准采取强制措施机关的审核意见,同时还应附相关事实根据的复印件。许可申请人一般应是拟采取强制措施的同级有关机关,如同级政府的公安机关和法院、检察院;如果是隶属的上下级机关,可以安排或报告同级相应机关提出许可申请;如果是不隶属的异地申请,应商情隶属的相应有关机关协同提出申请报告。

    第二步,受理审核。如果在人代会期间,许可申请报告应交人代会秘书处,秘书处接到许可申请报告后应及时向大会秘书长进行报告,并根据秘书长的意见将许可申请材料交由人大及其常委会的相关机构(如:内务司法机构、代表资格审查机构)进行初步审核;相关机构初步审核后,应向秘书处提出初步审核意见(许可还是不许可)。如果是闭会期间,许可申请报告应交人大常委会办公室,办公室接到许可申请报告后应及时向人大常委会主要负责人进行报告,并根据领导意见将许可申请材料交由常委会相关机构进行初步审核,再由常委会主任会议进行初步审查。

    第三步,审查决定。人代会主席团(或人大常委会)对秘书处(或主任会议)提出的许可审核审查初步意见进行审议审查,决定是否许可;并向提请许可申请的机关作出书面决定。

    纵观人大许可的实践案例,走人大许可程序仍有不可忽视的一些问题:

    (一)未经许可限制人身自由的问题。媒体曾报道,2012年,河南省横川县人大代表李万均未经许可被商丘市警方网上通缉并于4月30日至5月3日被非法羁押在商城县看守所;后经横川县人大方面交涉,才被释放。虽然说,早在2000年最高人民检察院就下发了《关于严肃查处非法拘禁人大代表犯罪案件的紧急通知》,但仍有少数地方司法机关人员置人大许可制度于不顾,非法拘禁人大代表。为有效避免类似于李万均事件的发生,一方面司法机关在限制公民人身自由的实践中,要落实好公民身份询问查询程序,以确认相关当事人是否具有人大代表身份;另一方面有人大代表身份的当事人一旦被限制人身自由,要主动表明自己的人大代表身份,以避免“误会”。笔者认为,限制县级以上人大代表人身自由必须坚持事前许可的原则,未经人大许可有关机关绝对不允许限制县级以上人大代表的人身自由,否则就要依法从严按涉嫌非法拘禁罪查处相关责任人。

    (二)许可申请被否决的问题。关于人大否决司法机关限制人大代表人身自由的许可申请,实践中也时有出现。就媒体报道的李万均事件,横川县人大常委会就票决否定了商丘市警方的关于中止或取消李万均人大代表资格的请求。媒体还报道,2012年8月29日,浙江省温州市十二届人大常委会第四次会议,因投票表决赞成票不足半数,否决了广西玉林市公安机关对该市人大代表叶际宣采取刑事拘留强制措施的许可请求;不过在9月28日,温州市再次召开十二届人大常委会第五次会议,决定许可对叶际宣依法采取刑事拘留强制措施。以上两起许可被否定的案例有两个共同点:一是异地申请,二是投票表决。关于异地申请许可被否决,难免不让人联想到有“地方保护主义”在作祟;关于采取投票表决的方式否决许可对人大代表限制人身自由的申请,有所不妥。异地申请许可限制人大代表人身自由,应商请人大代表所在地的相应司法机关提出,最大限度地争取当地相关机关认同和协助。人大许可决定不宜采取投票表决的方式,应依据法定情形予以审查许可,有“对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形”,要依法予以否决,否则就应该许可司法机关的申请。笔者认为,法律设定人大许可制度,赋予人大代表的人身特别保护权,其目的在于保障人大代表执行职务言论免责和人身自由;人大机关不能滥用许可否决权,更不能让“人大代表”这一头衔成为违法乱纪的“挡箭牌”。

    (三)主任会议代为许可的问题。关于人大常委会主任会议是否能够直接许可限制人大代表的人身自由,过去有过争议,实践中也的确有些地方就是主任会议许可,报人大常委会备案。2010年代表法修正时,草案征求意见稿就有“在本级人民代表大会常务委员会闭会期间,在紧急情况下,可以由主任会议决定许可,报下一次人民代表大会常务委员会会议确认。”的条款;但是代表法正式修正还是没有赋予主任会议许可权。笔者认为,新代表法第二次修正后,应该杜绝主任会议代行许可的现象出现,只要有司法机关的许可申请,必须经人代会主席团或人大常委会依法决定许可,主任会议不能越俎代庖。

    (四)许可后代表职务的处置问题。实践中,一些地方人大在许可限制人大代表人身自由的同时,就决定其暂停执行代表职务。实际上,这一做法是有悖法律的。在许可限制人大代表人身自由的会议上,该代表的人身自由实际上还没有被限制,即使是要“被羁押”或“被判刑”符合代表法第四十八条规定情形的,也不宜在同一次会议上决定暂停其代表资格。笔者认为,在人大许可限制代表人身自由后,其代表职务的处置应顺其自然。代表涉嫌违法被许可限制人身自由后,如果“因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的;”或“被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利,正在服刑的。”符合暂停执行代表职务的情形,在下一次人大常委会上就应该依法暂停其执行代表职务;如果被判刑并“依照法律被剥夺政治权利的”,符合代表法第四十九条规定的代表资格终止,在下一次人大常委会上就应该依法终止其代表资格;代表因违法犯罪可以自行引咎辞职,也可以依法罢免,终止其代表资格。

拘留申请书篇5

这是一个典型的行政法案例，案情涉及行政处罚法 行政复议法 已经行政诉讼法等多部法律内容，现结合有关法律条文以及有关法理，进行如下分析：

一，关于区公安局的行政处罚行为是否适当问题的分析。

1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。

2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。

二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。

本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。

1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中 ，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间 ，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。

2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的起诉和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院起诉，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提起诉讼，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。人民法院受到起诉状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。

三、关于汪某不服市公安局复议决定的诉讼救济

拘留申请书篇6

    一、执行标的的法律特征民事执行是指人民法院的执行组织以生效民事法律文书为依据，依法运用国家强制力量采取强制措施使不履行义务的当事人完成其义务的诉讼活动。执行标的，作为强制执行行为的对象，具有以下法律特征：（一）执行标的是人民法院强制执行的对象，是强制执行的客体强制执行行为是人民法院采取各类强制执行措施而直接实施的执行行为，如查封、扣押、拍卖、变卖财产、强制迁出不动产等等。其中，为实现生效法律文书的给付内容，人民法院采取的辅助性执行行为，如委托执行、移送执行等，虽不直接作用于执行标的，但它是完成执行工作所必不可少的措施，也是强制执行行为。强制执行行为的对象即执行标的，一般认为有两种类型，一类是财物，另一类是行为。以财物为执行标的的，人民法院要采取强制扣留、划拨被执行人的存款，提取、扣留被执行人的收入，查封、扣押、冻结、变卖、拍卖被执行人的财产等执行措施。对实物进行扣押的，还要变卖或拍卖变现为金钱，以实现生效法律文书确定的金钱给付内容。以行为作为执行标的的，包括两种情形：一是交付特定财物票证；二是强制完成作为或不作为义务。交付特定财产或票证的，执行标的是行为而不是物，尽管该执行标的以标的物的形式表现出来。生效法律文书要求交付特定物的，应执行原物，指定完成某种作为义务的，人民法院可以强制执行，或委托有关单位或其他人完成，费用由执行人承担。

    （二）执行标的具有非抗辩性执行标的非抗辩性包括两个方面的内容：一是债权人申请执行，只要符合执行条件即可，无须举证证明债务人有可供执行的财产。人民法院强制执行债务人的财产，有权也有职责去查询，甚至搜查债务人的财产；二是债务人或案外人对执行标的提出异议，不是通过执行的抗辩来解决，而是由执行员依法进行审查，异议理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。执行机关在执行中只须依通常的标准认定其属被执行人所有就可予以执行；对于动产的执行，只要该项财产由被执行人占有，就可推定其为被执行人所有，并强制执行；对于被执行人所有但为第三人持有的财产，除非有证据证明该第三人并非所有权人，不得对第三人占有的财产采取执行措施；对于不动产或需登记才明确权属的财产，凡登记机关载明为被执行人所有的，即可予以执行。

    人民法院应主动调查被执行人的财产状况，这是一般原则，也可以首先让申请执行人查报、提供财产线索或由被执行人自报。被执行人声称没有财产可供执行的，人民法院应通过查询、搜查等手段予以落实。同时，人民法院采取执行措施是依职权进行的，绝不能以申请人提供证据证明被执行人确有可供执行的财产为强制执行的前提条件。目前，有些法院内部规定，申请执行人不能提供被执行人的基本状况和可供执行的财产，则不能立案执行。笔者认为，这种作法曲解了民事强制执行制度的内涵。它把执行标的与诉讼标的等量齐观，要求申请执行人如原告一样承担对执行标的的举证责任，并作为改革举措来推广，负作用和负面影响很大。因为执行标的不是诉讼当事人争执的焦点，而是执行行为的对象，诉讼标的的确定是人民法院裁判的基础，执行标的则是人民法院完成生效裁判确定内容的强制执行行为的对象，二者本质不同。没有执行行为，也就不存在什么执行标的，让申请执行人证明哪些财产可以作为人民法院执行行为的标的，是对立法的曲解。

    执行标的的非抗辩性是因人民法院强制执行权的强制性而产生的。对诉讼当事人诉讼权利的尊重与保障，同强制实现生效裁判的给付内容目标是一致的，即都是为了保障当事人的合法权益。唯有裁判公正，强制执行的权威才能树立，强制执行的权威得到当事人的自觉认同，又可推动审判公正的实现。因此，在诉讼阶段，当事人积极举证，充分行使辩论权，在辩论主义原则真正得到贯彻的基础上，人民法院所作的裁判，当事人没有理由不予认同，因为裁判的结果是当事人直接参与的结果。在执行程序中，人民法院要以国家强制力代表国家公权强制实现裁判的内容，也是为了使公正的诉讼得以最终完成。强制执行程序应当以效益和效率作为程序的价值目标来确实保障裁判的公正性结果不致落空。公正、效率、效益的价值目标得到实现要通过在诉讼程序和执行程序中有侧重地进行分配。因此，在进行审判方式改革过程中，强调当事人的举证责任，尊重当事人的辩论权，把审判建立在当事人充分举证和辩论的基础上，以体现程序的公正。与此同时，不能不强调执行标的的非抗辩性，强化执行权威，切实保障生效法律文书得到执行，这才符合民事诉讼立法的本旨。当然，在执行程序中还要设置债务人或第三人异议等救济制度，以防止法院执行行为的不规范，减少执行行为违法现象的发生。

    （三）执行标的具有法定性执行标的法定性是指在执行程序中，人民法院依执行根据所确定的执行内容而采取相应的执行措施，不得随意确定、变更执行标的，也不得随意停止对执行标的的执行，以致改变原生效法律文书的内容。

    执行程序中，执行机关变更或停止对执行标的的执行，往往会改变生效法律文书的内容，甚至根本提不到执行。因此生效法律文书的法定性，也要求执行标的具有法定性。变更执行标的或停止对执行标的的执行就会破坏这种法定性。所谓变更执行标的，是指两种情况：一是把对行为的执行变为对财产的执行，二是把对财产的执行变为对行为的执行。这两种情况都会改变生效法律文书的内容。对财产的执行，目的是实现生效法律文书有关金钱债权给付内容，申请执行人的权利是要钱不要物，对行为的执行，如交付不可替代的特定物或消除影响、赔礼道歉等作为义务，是不得用金钱替代履行的。至于停止对执行标的执行，不仅会改变生效法律文书的内容，甚至会使生效法律文书的内容根本得不到实现。

    执行标的的法定性可以保证执行依据的内容得到实现，当事人的合法权益得到确实保障并在终极意义上实现法律的评价功能和强制功能，实现法制运行的预期目标。违反执行标的的法定性的严重后果是损害判决的法定性、无视生效法律文书的严肃性，执行难问题进一步演化为执行乱。例如，在人民法院的执行实践中盛行“以物抵债”等做法，伴随着以物抵债，又出现价格质量方面的争议，拒收拒退引起的争议、产权转移过户等方面的争议，其结果不是执行完一案就了结一案，而是案中有案，案后有案。这样，执行程序成为被执行人再次行使抗辩权的程序，讨价还价的程序，强制执行权威荡然无存，通过执行程序实现当事人的合法权益就无从谈起了。

    对于变更执行标的或停止对执行标的的执行，我国《民事诉讼法》规定了三种情况：一是执行和解；二是对可以替代履行的行为，被执行人拒不履行时，人民法院可以强制执行，也可以委托有关单位或个人完成，费用由被执行人承担；三是出现了应中止执行或终结执行的法定情形应停止对执行标的的执行。其中，第一、三种情况，人民法院可以停止对执行标的的执行，可免予强制执行行为；第二种情况，可变更执行标的，但人民法院不得免予强制执行行为。

    二、对执行标的的执行（一）对财产类执行标的的执行对财产类执行标的的执行，亦即对动产、不动产、债权及其他财产权的强制执行。这类执行的目的是实现执行根据所确定的金钱债权。申请执行人对金钱债权的满足是通过人民法院依法采取下列执行措施而得到的：一是查询、冻结、划拨被执行人存款；二是扣留提取被执行人应当履行义务部分的收入；三是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产；四是对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查，将搜查所发现的财产予以查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等。在关于金钱债权的执行中，给付义务是金钱债务的履行，而并非是债务人特定财产的转移，所以人民法院可以对债务人任何具有金钱价值的物品或权利采取强制执行，同时，人民法院也必须通过被查封、扣押的物品予以变卖或拍卖，以所得价金用于满足申请执行人的金钱债权。

    在动产的强制执行中，扣押的财物为有价证券，应依交易所价格或市场价格，由执行机关按出卖日的市价出卖；没有这项价格的，可以公开拍卖。如有价证券是记名的，执行机关应当为买受人办理过户手续。执行标的为债务人对第三人享有的债权的，应扣押被执行人的金钱债权，并应禁止第三人向债务人（被执行人）支付金钱之债；同时应告知债务人不得对债权进行任何处分，更不得收取债权。对第三人的财产的执行，与对被执行人的财产采取的措施相同，即实施查封、扣押、拍卖、变卖等执行行为。对不动产的强制执行，人民法院应对扣押的不动产（主要是房屋）进行审查，看其是否已被扣押，是否属于共同共有，以保障抵押权人或共同共有人的利益。对不动产予以变卖或拍卖后，人民法院应为买受人办理产权过户手续。

    （二）对行为类执行标的的执行行为类执行标的包括交付财物动产行为和作为及不作为。对于财物的交付，尽管表现为标的物的外在形式，但是生效法律文书的内容是要求被执行人实现交付财物的行为，其执行标的是行为而不是物。被执行人应交付特定动产的，人民法院应将物从债务人处取回并交与债权人，也可由执行员传唤双方当事人当面交付；原物确实不存在的，可折价赔偿。被执行人应交付、让与或迁出不动产时，由法院签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。强制执行的结果，是排除被执行人的占有，并使申请执行人取得占有和支配权。

    对于作为义务的履行，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或委托有关单位或其他人完成，费用由被执行人承担。对于不可替代的作为义务，被执行人拒不履行的，人民法院可以采取罚款、拘留等强制措施迫使其履行义务。被执行人拒不承担不作为或容忍义务的，人民法院可以按照不可替代的作为义务予以强制执行。

    （三）对人身间接的强制执行对人身的强制执行可以通过立法和司法解释予以确认和完善。在前述有关对人身的强制执行的适用范围之外，还应扩大它的适用，使之成为一项独立的间接执行制度。具体地说，立法上可作出如下规定：（1）被执行人经人民法院两次合法传唤，无正当理由，拒不到庭或指定场所接受询问的，人民法院可以拘留；（2）有履行能力的被执行人拒不执行法院裁决或外逃、隐匿财产、挥霍享用财产的，人民法院可以作出拘留决定，拘留由当地公安机关拘留所执行。拘留期限不得超过3个月。在拘留期间，被执行人主动提供藏匿财产的地点或保证即时履行义务或由第三人提供担保的，可以提前解除拘留；（3）有履行能力的被执行人在受拘留处罚后，仍需履行法定义务。不得以挽留替代履行。被执行人确无履行能力或身体健康状况不适于羁押的，不得拘留；已决定拘留的，应解除拘留。

拘留申请书篇7

自称是国家安全部工作人员的都某不服北京市公安局对自己治安拘留处罚的《复议决定书》，而将其告上法庭。记者今天获悉，北京市第二中级人民法院终审判决：驳回其上诉，维持一审东城区人民法院“维持北京市公安局所作《复议决定书》，驳回其诉讼请求”的判决。

2003年10月11日，都某等人协助王某索要欠款时，被另外一拨向王索要欠款的人阻拦。当时在场的都某称自己是国家安全部工作人员，手持护照，并拿出随身携带的一把黑色塑料手枪对准其中一人面部，以威胁性的语言威吓阻拦人员，阻拦人员见此情况即停止追赶王某。都某等人随即乘车离去。阻拦人员向当地派出所报案。派出所接案后，立即出动警力进行巡逻和设卡拦截都某等人。期间，都某主动与公安机关联系，民警依其提供的地点将其带至派出所进行调查讯问。派出所所在公安分局根据都某的供述、其他涉案人员的证言以及起获的黑色塑料手枪认为，都某违反了《治安管理处罚条例》的有关规定，其违法行为具有较为严重的后果，2003年10月12日对都某作出了治安拘留14日的处罚裁决。都某不服，于10月27日向北京市公安局申请行政复议。同日，北京市公安局受理该申请，并以案情复杂延长复议期限30日。12月2日，北京市公安局作出变更对都某治安拘留处罚为10日的《复议决定书》，并分别于12月5日、8日将该《复议决定书》送达都某和派出所所在公安分局。都某不服《复议决定书》，诉至北京市东成区人民法院。

东城法院一审判决后，都某不服，以自己是在他人受到不法追打的情况下，拿出随身携带的塑料玩具手枪予以制止，且并未威胁他人安全；事后自己主动到公安机关说明情况；自己的行为不违反《治安管理处罚条例》的有关规定为由上诉到二中院。

二中院经审理认为，都某的行为行为不仅使阻拦人员误以为是真枪而产生恐惧心理，亦对社会治安产生影响。其行为违反了《治安管理处罚条例》第二十二条第（五）项“用其他方法威胁他人安全”的规定，应予处罚。其在实施上述违法行为后，主动与公安机关取得联系，并承认违法事实。市公安局据此在处罚幅度上予以考虑，作出变更对其治安拘留处罚为10日的行政复议决定。一审法院判决正确，应予维持。

拘留申请书篇8

论文摘要:建立司法公开听证程序，来完善我国的羁押性强制措施的适用，以达到加强人权保护、完善诉讼制度的目的。

关键词：羁押性强制措施 保障人权 司法救济公开听证程序

羁押就是指“司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所或其他规定的场所，限制其人身自由的一种措施”。羁押性强制措施也就是国家为保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由并予以羁押的强制的方法。在我国羁押性强制措施一般是指拘留和逮捕。适用羁押性强制措施的目的在于防止被羁押对象继续犯罪、危害社会、逃避或防碍侦查、起诉和审判，以保证诉讼顺利进行。很显然，由于羁押性强制措施关乎公民的人身自由权，所以它又是一柄“双刃剑”，正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，我国对羁押性强制措施的采用规定了较为严格的条件和程序。本文，笔者就从羁押性强制措施适用的现状、成因、对策等三个方面对这一措施进行探讨。

一、我国羁押性强制措施使用过程中出现的

从现行刑诉法及有关司法解释的规定看，逮捕的适用条件较之于拘留要更为严格，但刑事诉讼中的羁押制度带有任意性，工具性，长期性，并得不到应有的审查制约机制，这一点在96年刑诉法修订后有了一些进步，但距离人权和法治原则的要求都还有一定的距离。在我国刑事诉讼中逮捕和拘留两种强制措施在适用时除少部分由人民法院决定外，主要决定权是掌握在公安机关和人民检察院手里。而并未设立“人身保护令”的制度，即羁押性强制措施的适用用由法官负责审批，被羁押人对于羁押性强制措施可以申请法官予以复查以决定是否可以保释。在我国侦查阶段法官一般不介入，因此公安机关报人民检察院采取的羁押性强制措施也就不会形成由中立的司法机构进行的司法审查和司法救济。由于缺乏中立的法官审查，至使被追诉人申请司法救济的制度不健全，导致司法实践中再现如下问题和弊端：

1、公安机关随意拘留犯罪嫌疑人出现的问题。首先，对于拘留决定的作出，公安机关无须经过人民法院的审查和批准自行决定；其次，在犯罪事实同犯罪嫌疑人之间的联系不确定时，为了揭露犯罪、防止犯罪嫌疑人逃跑，公安机关往往倾向于先对其进行拘留再收集证据证实犯罪系嫌疑人所为。

2、检察机关办案过程中出现的问题。检察机关对公安机关移送的案件或自行侦查的案件进行审查，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，往往通过批准逮捕的形式羁押犯罪嫌疑人和被告人，借此进一步收集控诉证据。实际上使检察机关的批捕权变成了服务于其他控诉职能的手段和工具。

3、羁押的期间过长。从时间上看，中国的羁押时间怕也是世界之最了。中国的拘留和英美国家的无证逮捕加上羁押很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96个小时，就必须起诉。而中国最简单的拘留也可以7天，加上批捕的期间就是14天，特殊情况下可延长至37天。而逮捕羁押的时间更长，并且经过上级（一般是省级人民检察院）的批准，最多还可延长5个月。最不合理的地方还在于，一旦被检察院审查起诉后，包括一审二审直到判决生效之日，都是因为前边的羁押而获得了当然的羁押理由，或者说这时候根本不需要理由，并不受审查，实践中虽然有律师等提出疑义，但真正变更措施的不多，这样一来，羁押的期限更长了。

4、超期羁押导致侵犯人权甚至放纵犯罪。对于羁押性强制措施，报批机关和批准机关由于意见不一至无法确定是否应当采取强制措施时，往往不是先释放犯罪嫌疑人，而是在继续羁押的过程中通过补充收集证据，或者公安机关认为应当采取羁押措施未获批准的通过复议、复核的方式以决定是否采取拘留或者逮捕。这样做实际上延长了对犯罪嫌疑人羁押的时间，侵犯其合法权利。这种羁押不仅缺乏充分合理的依据，而且容易导致错捕、乱捕现象的发生，还有可能使得真正的罪犯逍遥法外、使无罪的人遭受拘禁。据最高人民检察院的一项统计数据表明1993年至1999年，全国政法机关每年度超期羁押人数一直维持在5万至8万人之间，1999年达到84135人，2000年为73340人，2001年为55761人。另外根据有关报道，河南省灵宝市检察院以涉嫌非法拘禁罪对本市公安局阳店派出所民警郭建刚提起公诉，7月17日的《检察日报》说，这是检察机关首次对超期羁押案件责任人追究刑事责任，并且，由此在全国掀起了一场清理超期羁押案件的活动，虽然现在超期羁押案件以得到了有效控制，但是其深层次的羁押性强制措施的有关问题值得我们深思探讨。（11）

二、 造成问题的原因分析

之所以会出现上述现象，笔者认为可以从立法、程序以及观念三个方面提示其原因：

1、从我国刑诉法立法上看。对于拘留的适用，根据我国刑诉法规定，公安机关对现行或者重大犯罪嫌疑人进行拘留时，应经过县以上公安机关负责人批准后才能签发拘留证予以拘留；人民检察院对自己直接受理的案件，认为需要拘留的，享有决定权并由公安机关负责实施拘留。对于逮捕的适用，除人民法院直接受理的案件认为需要逮捕的由人民法院自行决定逮捕送公安机关执行外，逮捕均由人民检察院审查批准。与国外不同的是，我国对于拘留、逮捕的决定不是由中立的司法机构作出的，而是由承担控诉职能的公安、检察机关作出，在美国，被告人享受有的一系列诉讼权利被上升为宪法权利，警察对任何人实施逮捕和搜查必须首先向一名中立的司法官员提出申请，并证明被逮捕或搜查者实施犯罪行为具有“可成立的理由”以及说明予以逮捕或搜查的必要性。

从事后补救措施来看，对于逮捕，刑事诉讼只规定人民法院、人民检察院和公安机关如发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的应及时撒销或变更，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属对公、检、法采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在“自我否定”上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程出不具有公开性和透明性，容易造成暗籍操作。在国外涉及人身羁押的强制措施的实施，被羁押人可以申请中立的司法机构进行复查，以维护其合法权益。

关于羁押期限，我国刑诉法规定的拘留期限最长为30天，但对于逮捕的期限，则作出了“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新期限”的规定，使得羁押的期限无限延长，这固然有利于侦查机关有足够的时间用于收集证据查明案情，但由此造成的超期羁押却严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利。

综上，从我国现行立法来看，对于羁押措施的适用，受羁押人不享有申请中立司法机构复查的权利；羁押性强制措施往往是和为服务于侦查工作的手段，批准决定采取羁押措施带有浓厚的行政色彩，而不是以一种诉讼的形式作出决定，古老的西文谚语有云“任何人不得成为自己案件的法官”。由公安机关决定拘留，检察院的检察长决定逮捕显然有违基本的诉讼法理。

2、从办理案件过程上来看。我国现行立法中，刑诉法对公安机关负责侦查的案件中拘留和逮捕的审批程序规定的比较详细，而对检察机关自侦察件的批捕程序规定的则相对原则化。而且批准或决定逮捕与否，除少部分由法院决定外，人民检察院享有最终的决定权。无论采取任何种羁押性强制措施，未赋予受羁押人申请复查的权利，更谈不上从程序上给予其必要的救济。同时，对于人民检察院作出不批准逮捕的决定，刑诉法规定公安机关认为有错误的时候可以要求复议，意见不被接受可以向上一级人民检察院提请复核。尽管法律也规定提请复议时须先释放被拘留的人，但公安往往并未解除对补充拘留的人的羁押，而是在羁押的同时提请复议。

这一情况存在的深层次的原因在于诉讼制度不完善。首先是我国立法没有确立犯罪嫌疑人、被告人有反对被迫自证其罪的权利。与之相对应的我国刑事司法中强调的是“坦白从宽，抗拒人严”的刑事政策，其基本价值取向是发现真实、揭露犯罪、分化瓦解犯罪分子。其次是律师帮助受到诉讼阶段的制约。在普通公诉案件中律师一般只有到移送审查起诉阶段才能介入诉讼，在侦查阶段则受到种种限制。犯罪嫌疑人、被告人合法权利受侵害时也就无法得到律师的及时帮助。再次是非法证据排除法则未确立。在国外对于侦查人员在超期羁押时间内所获取的口供，即使被告人是自愿陈述的法庭也不予采纳，对于刑讯或者变相刑讯的口供则更是予以排除。尽管我国禁止非法取证行为，但是对于非法证据的使用并未确立严格的排除法则。最后是国家赔偿制度不健全。在羁押性强制措施适用错误的情况下，国家赔偿法只将人民检察院和人民法院作为赔偿义务机关，而对于检察机关的错捕案件往往是由于公安机关的错误拘留则不予以考虑，公安机关就会因为错拘或超期羁押不会带来赔偿责任而不予重视。

3、从思想观念上看。审前程序中出现的超期羁押、刑讯逼供现象除了立法和诉讼程序上的缺陷外，还在于侦查、检察人员思想观念上的偏差，具体表现为：（1）有罪推定思想并未彻底根除。在一些侦查人员看来，凡是被采取羁押性强制措施的人必定是同犯罪有着密切联系。出于揭露犯罪的必要，对其采取羁押性强制措施也就成了理所当然的事了。对案件事实难以查明的，延长羁押时间以进一步展开侦查以及出于强烈的追究犯罪的心理采取刑讯逼供、诱供的现象也就随之产生。（2）对于口供的片面追求和依赖。在侦查过程中，侦查人员为了查明真相往往选择以嫌疑人、被告人的口供为突破口借此来收集证据证实犯罪，对于拒不交代的就会采取刑讯的手段。这不仅有可能造成冤假错案，也使得诉讼程序变成一种“暴力”的发现真实程序，这有违于诉讼的和平性和人权保障的精神。（3）重实体轻程序的思想。尽管司法改革强调诉讼程序的重要性，但是对于一些侦查人员来说，查明案件事实才是最重要的。为了查明案情，对嫌疑人、被告人采取超期羁押、刑讯逼供似乎成了“迫不得已的变通手段”。

除了上述原因外，对超期羁押、讯逼供的定性不明、制裁不力、侦查技术设备落后、办案经费不足、办案人员素质不高等到因素也是导致强制措施适用不当的原因。

三、笔者对我国羁押性强制措施适用问题的构想

纵观我国羁押性强制措施适用的程序以及由此产生的问题，笔者认为其主要弊端可归纳为：带有浓厚的行政色彩，缺乏司法活动所应当具有的公开性，不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。完善现行的羁押性强制措施的适用的突破口是将其改造成为以一种诉讼的形态作出决定的程序，并赋予受羁押人申请中立司法机构审查的权利。主要表现为：

（一）、健全事后司法救济程序。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽可以提出变更强制措施的请求，以寻求有权机关变更羁押性强制措施，但这种救济缺乏完整性，既没有规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限、也没有规定不服不改变羁押性强制措施决定的复议程序及申诉权利。要改变这一状况，就有必要完善事后司法救济程序。所谓事后司法救济程序，是指犯罪嫌疑人、被告人对有权机关作出或批准的审前羁押性强制措施，向有权机关寻求变更审前羁押性强制措施的一种程序。犯罪嫌疑人、被告人提出这种救济要求后，为使这种事后司法救济得到有效保障，就应配套规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限及向被救济人说明不变更强制措施的书面理由，并赋予犯罪嫌疑人、被告人如不服不改变羁押性强制措施决定的复议请求权及申诉权。当然，权利是可以放弃的，如果犯罪嫌疑人、被告人放弃上述权利及救济，那么还应当设计在一定期限内检察机关对适用羁押性强制措施的合法性进行再次审查的程序。

（二）、建立羁押前请求程序，公开听证。从逮捕权的现状出发，建议将逮捕批准决定权利保持原状但对逮捕的具体程序作较大的完善。可增设批捕公开质证程序，使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及其辩护人的公开质证方能决定其效力。

所谓羁押前请求程序，是指犯罪嫌疑人、被告人在审前羁押之前，向公安、司法机关请求适用非羁押性强制措施的一种程序。逮捕虽然依法必须经检察机关审查批准，但在大多数情况下检察机关不再提审犯罪嫌疑人，仅仅听取侦查机关的一面之词，犯罪嫌疑人及其律师都不能参与，既不听取犯罪嫌疑人的辩解，也不听取律师的意见，造成“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”。事实上，犯罪嫌疑人在审前羁押之前提出适用非羁押性强制措施的请求，有利于检察机关对是否“有逮捕必要”作出全面的审查，能有效克服单凭书面审查对是否“有逮捕必要”缺乏应有的内心确信；亦有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而更具合理性、公正性。其依据在于，首先是保障人权的需要，适用强制措施应以保障人权为出发点。其次，是使侦查活动具备诉讼形态的需要。我国强制措施的适用具有浓厚的行政色彩，拘留、逮捕决定的作出往往是公安、检察机关单方决定的结果。然而刑事诉讼不仅包括审判活动，也包括审判前的侦查和起诉活动，既然这些都是属于刑事诉讼的范畴，那么审判前活动的诉讼决定也应以一种诉讼的形态作出。这正是司法与行政的最大区别。同时以一种诉讼的形态作出的决定也体现了“司法最终解决原则”的精神。

羁押性强制措施的公开听证程序应遵循以下原则：

1、自愿原则。要求提起公开听证程序须基于犯罪嫌疑人、被告人的申请以体现这一程序的设置是对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的一种救济，同时尊重其自主决定。

2、公开原则。羁押措施听证会应当公开举行，以体现司法的公开性、透明性。对于涉及国家机密、个人隐私的案件可以不公开。

3、辩论原则。在中立机构的主持下，控辩双方通过口头辩论的方式以维护各自的主张，而不仅仅是提供书面材料。这也体现了刑事诉讼中直接、言词的原则。

4、持续听证的原则。公开听证程序的举行应当是持续不断的，一方面是出于诉讼效率的考虑，另一方面则是出于诉讼公正的考虑。

关于羁押性强制措施的公开听证程序（以下简称羁押听证程序），笔者试提出以下构想：

1、羁押听证程序的主体。根据羁押性强制措施改造成具有诉讼形态的程序的思路，羁押听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取羁押强制措施的侦查人员或检察人员；辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人；中立的裁判方则要求具有类似于法官的中立性，故建议由检察机关的监督部门人员担任。如果犯罪嫌疑人因羁押等原因不能参加的，可以由其律师代为提出其对羁押措施的意见。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。对于被害人如明确表示不参加听证的可以不参加，但被害人委托的诉讼人可以参加。

2、羁押听证程序提起的条件。犯罪嫌疑人、被告人不服公安、检察机关的拘留、逮捕决定，或者认为在采取强制措施时存在违法情形包括刑讯逼供、超期羁押等均可以要求提起公开听证程序。

3、羁押听证程序提起的期限。犯罪嫌疑人、被告人要求举行听证程序的，自羁押措施决定作出之日起到开庭审判前羁押措施持续过程中的任何时间都可以提出听证要求。对此在立法上应当作出相应的规定，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有要求举行听证的权利，公安、检察机关在作出强制措施决定后应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权要求听证。

4、羁押听证程序中的律师帮助。举行听证程序前，犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，公安、检察机关应告知其委托辩护人，必要时应指定承担法律援助义务的律师为其担任辩护人。这里实际上涉及到另一项配套改革，即辩护律师参加诉讼时间应提前至侦查阶段，以备于犯罪嫌疑人对拘留、逮捕的决定要求听证时能得到律师的及时帮助。

5、羁押听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的法律监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先是由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由；其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取羁押措施的必要性与合理性；然后，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就羁押措施的适用及相关证据进行评议；最后，根据评议的结果作出适用羁押程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取羁押措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。双方当事人可对中立机构的决定要求复议。

司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施的目的是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的是为了保护国家、集体和公民的合法权益，说到底是为了保障人权；另一方面，在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，又必须严格依法进行，以免使无辜公民的人身自由权利受到侵犯。在此，同样有个人权保障的。笔者由此想到了王牧教授为孙谦老师的《逮捕论》所作的序中的一段精辟论述：“其实，在近刑事司法的法律逻辑里隐藏着一条只执行而不声张的原则：宁纵勿枉。这也是权衡利弊，利大于弊的选择：罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”笔者以为，羁押性强制措施制度同样必须符合这个原则。

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[1]孙谦.逮捕论［M］.北京：法律出版社，2001.

[2]李昌珂.德国刑事诉讼法典［M］.北京：政法大学出版社，1998.59－60.

[3]陈瑞华.刑事程序中的公民权利［A］.北京大学法学院人权中心.司法公正与权利保障[C].北京：中国法制出版社，2001.257－297.

[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.

[5]李忠诚.刑事强制措施制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1995.

[6]樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7]胡锦光 韩大元 著 《当代人权保障制度》 中国政法大学出版社

[8]参见社科院主编 《法律辞典》法律出版社

[9]刑事诉讼法》法律出版社 2000年版

[10]陈瑞华 《超期羁押问题的法律》载于诉讼法学、司法制度 2000年12期