时间：2023-09-21 04:44:02
白皮书介绍，自2007年死刑案件核准权统一由最高人民法院行使以来，中国死刑适用标准更加统一，判处死刑的案件逐步减少。
从2007年开始，由最高人民法院统一行使死刑案件的核准权。中国实行死刑第二审案件全部开庭审理，完善了死刑复核程序，加强死刑复核监督。最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。死刑复核程序的改革，确保了办理死刑案件的质量。
防范和遏制刑讯逼供现象
白皮书指出，中国不断完善法律，防止和遏制个别司法人员在办案过程中出现刑讯逼供等违法取证现象。
白皮书介绍，2012年修改的刑事诉讼法明确规定，司法人员在办案过程中不得强迫任何人证实自己有罪，保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除，并明确了非法证据排除的具体程序。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、审查和审判阶段发现有应当排除的非法证据的，都应当予以排除。
我国完善拘留、逮捕后送押和讯问制度。白皮书指出，拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押；侦查人员对被羁押人的讯问应当在看守所内进行。结合司法机关执法信息化建设，在讯问、羁押、庭审、监管场所实行录音录像。全面推行侦查讯问过程录音录像制度，明确规定对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，讯问过程必须进行录音录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性。
保障嫌犯能及时获得辩护
白皮书指出，近年来，中国改革和完善辩护制度，改变过去司法实践中“重打击、轻保护”的观念，保障犯罪嫌疑人、被告人及时获得辩护。
白皮书介绍，2012年修改的刑事诉讼法明确规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者被采取强制措施之日起，有权委托辩护人，被告人有权随时委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属也可以代为委托辩护人。
证人出庭对提高庭审质量至关重要。白皮书指出，为提高证人出庭率，2012年修改的刑事诉讼法明确了证人必须出庭的范围，建立了证人出庭作证补助机制。规定控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。证人因履行作证义务而支出的交通、食宿等费用，由国家财政予以保障。证人所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。完善证人保护制度。对一些严重犯罪案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取不公开证人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证方式，禁止特定的人员接触证人或者其近亲属，对人身和住宅采取专门保护等措施。
让司法权力在阳光下运行
白皮书指出，面对社会矛盾多发、案件数量大、新情况新问题层出不穷的状况，中国司法机关在加强自身建设的同时，全面推进司法公开，让司法权力在阳光下运行，在社会各界的有效监督下公开、公平、公正地行使。
扩大公开的事项和内容——白皮书显示，人民法院将审判公开延伸到立案、庭审、执行、听证、文书、审务等各个方面。人民检察院依法充分公开办案程序、复查案件工作规程、诉讼参与人在各诉讼阶段的权利和义务、法律监督结果。公安机关、司法行政机关将主要职责、执法依据、执法程序、执法结果及警务工作纪律等向社会广泛公开。
丰富公开的形式和载体——白皮书指出，司法公开从各部门分散，转变为统一的信息服务窗口集中。公开载体从传统的公示栏、报刊、宣传册等，拓展到网站、博客、微博客、即时通讯工具等网络新兴媒介。建立健全新闻发言人和新闻例会制度，及时司法信息。
强化公开的效果和保障——白皮书指出，加强裁判和检察、公安业务文书的说理和论证，邀请民众、专家参与公开听证、论证过程，开通民意沟通电子邮箱，设立全国统一的举报电话，建立部门负责人接待日，加强司法公开的人力物力保障，确保了司法公开的有序推进和良好效果。
关键词：死刑复核权；死刑复核程序；死刑复核法律监督制度
中图分类号：DF73文献标识码：A
2005年10月26日，最高人民法院了《人民法院第二个五年改革纲要》，决定将死刑复核权[注:这里的“死刑复核权”仅指“死刑立即执行”案件的死刑复核权，不包括“死刑缓期执行”案件的死刑复核权，因而本文研究的死刑复核法律监督制度也主要是指对“死刑立即执行”案件的死刑复核法律监督制度。因为“死刑缓期执行”案件的死刑复核法律监督制度与其相似，本文将不再对其予以论述。]统一收归最高人民法院行使。死刑复核权的全面回收，对于贯彻“少杀、慎杀、防止错杀”的死刑政策，切实保障人权无疑具有重要意义。随着死刑复核权的回收，死刑复核程序的改革与完善已成为当务之急，这引起了学术界和司法界的广泛关注。其中，检察机关是否应当介入死刑复核程序，检察机关如何履行死刑复核法律监督职责就是争论的焦点。本文拟对检察机关应否介入死刑复核程
序和如何对死刑复核程序进行法律监督问题进行研究，以期能够促进我国死刑复核法律监督制度的完善。
一、我国建立死刑复核法律监督制度的必要性
在我国死刑复核程序的改革与完善中，关于检察机关是否应当介入死刑复核程序的问题，即我国是否应当建立死刑复核法律监督制度问题，在学术界和司法界存在较大的争议。反对者认为，检察机关不应当介入死刑复核程序，无权对死刑复核程序进行法律监督，其主要理由在于：一是死刑复核程序是“两审终审”制度以外的一种特殊纠错防冤程序，该程序不要求各种诉讼要素都齐备，勿需各种诉讼主体都参与，同时，该程序本身就是一种监督程序，检察机关没有必要再以法律监督者的身份介入其中；二是我国《刑事讼诉法》明确规定“死刑由最高人民法院核准”，这说明最高人民法院是死刑复核程序的惟一主体，法律禁止检察机关介入死刑复核程序，因而检察机关介入死刑复核程序于法无据；三是检察机关在第一、二审中已经充分发表了意见，如果再介入死刑复核程序，法院听取控辩双方的意见就等于实行“三审终审制”，这与我国的法律规定不符，况且在司法实践中，检察机关从没有介入过死刑复核程序，没有先例可循；四是检察机关以法律监督者的身份介入死刑复核程序，会打破控辩平等这一刑事诉讼的核心机制，使我国死刑复核程序乃至整个刑事诉讼程序缺乏最低限度的公正性，因而检察机关介入死刑复核程序于理不通；五是在目前死刑案件高居不下的情况下，检察机关介入死刑复核程序需要大量的人力、财力和物力，也影响检察机关其他职能的完成，得不偿失［1］。
笔者认为，反对者的上述理由具有一定的片面性。在我国，无论是从死刑复核程序的重要性来看，还是从我国法律关于检察机关的法律监督职能的规定来看，我国都应当建立死刑复核法律监督制度，允许检察机关介入死刑复核程序，对死刑复核程序进行法律监督。
（一）建立死刑复核法律监督制度是我国制度的必然要求
根据我国《宪法》规定，我国实行的是人民代表大会制度，即国家的权力统一由人民代表大会行使，在人民代表大会下，我国设立了人民政府、人民法院和人民检察院。这三个机关地位平等，互相独立，分别行使国家行政权、审判权和法律监督权（检察权），并向人民代表大会负责，接受人民代表大会的监督。也就是说，人民代表大会是上位机关，人民政府、人民法院和人民检察院是三个平等的下位机关。在我国的这种制度下，国家权力表现为立体三角结构，人民代表大会行使的权力是立体三角结构的顶角，行政权、审判权、法律监督权分别是三个底角。就性质来说，人民代表大会具有双重性质，既是权力机关又是立法机关，统一行使国家权力和国家立法权；人民政府是行政机关，行使国家的行政权；人民法院是审判机关，行使国家的审判权；人民检察院是法律监督机关，行使国家的法律监督权，负责对人民政府的行政行为和人民法院的审判活动进行法律监督，以保证国家行政权和审判权的正确行使。其中，人民法院和人民检察院属于国家的司法机关，审判权和法律监督权属于国家的司法权。换言之，在我国的体制中，人民法院和人民检察院共同承担着行使国家司法权并保证国家司法权统一正确行使的重任。具体到死刑复核程序，尽管该程序是一种特殊程序，但它毕竟是刑事诉讼中的一种审判程序，是人民法院行使审判权的一种重要方式，它决定着对被告人是否适用死刑这一重要刑罚，因而从本质上讲，死刑复核程序是一种司法程序。既然死刑复核程序是一种司法程序，就应当按照司法规律进行运作。检察机关作为国家的司法机关，有权力也有义务参与死刑复核这种司法程序，以履行法律监督职责，保证国家司法权的统一正确行使。虽然现行《刑事诉讼法》没有明确规定检察机关参与死刑复核程序，但是，对于这种具体程序规定上的缺失，我们应当根据我国的制度，按照最高位阶的宪法规定和诉讼规律，积极完善《刑事诉讼法》，建立我国死刑复核法律监督制度，而不应当将之作为维护现行有缺陷程序的“正当化”依据［2］。这不仅是我国司法的现实需要，更是我国制度的必然要求。
（二）建立死刑复核法律监督制度是权力制约理论的要求
根据权力制约理论，任何国家权力都具有“善”与“恶”的两重属性，而要发挥国家权力的“善”性，防止或遏制国家权力的“恶”性，就必须对国家权力进行制约。但由于国家权力所具有的强制性、性和普遍约束性（力）的特点，决定了在其覆盖的范围内不可能再有凌驾于它之上的任何更高的权威，因而要制约国家权力，就必须依靠国家权力，以权力制约权力。也就是说，必须以国家权力的“善”性来制约（遏制）国家权力的“恶”性。这就是权力制约理论的本质，也是被历史实践反复证明了的一条永恒的政治规律。在司法领域，对审判权来说也不例外，要防止国家审判权这一司法权被滥用或不正当行使，避免出现侵犯公民合法权利或司法不公的“恶”性，就必须调动司法领域中另一国家司法权（法律监督权）的监督制约作用，以法律监督权来制约审判权。同时，这种“以权力制约权力”的机制必须贯穿于整个司法领域，只要有审判权的存在，就必须同时有法律监督权的存在。因此，具体到死刑复核程序，由于在该程序中，法院要行使死刑复核权，这是法院审判权的一种特殊形式。法院在行使死刑复核权的过程中，由于受主客观因素的影响，死刑复核权也可能被滥用或不正当行使，出现侵犯被告人合法权利或司法不公的“恶”性。要防止或遏制这种“恶”性变为现实性，根据权力制约理论的要求，就应当允许检察机关介入死刑复核程序，发挥法律监督权的制约作用，因而就必须建立我国的死刑复核法律监督制度。
（三）建立死刑复核法律监督制度是维护我国司法权威的客观需要
司法实践证明，司法的权威性是建立在司法公正基础上的，司法越公正，就越有权威，离开了司法公正，司法权威将荡然无存，即使这时司法仍有“权威”，也只能是司法。因此，要建立和维护司法权威，就必须建立有关法律制度，保证诉讼程序能够促使司法公正的实现。而司法公正作为诉讼正义的体现，它包括实体公正和程序公正两方面的内容。实体公正是诉讼结果的公正，程序公正是诉讼过程的公正。要实现实体公正，就必须保证法院在准确认定案件事实的基础上，正确适用法律，对案件作出公正合理的裁判。而要做到这些，就应当听取控辩双方的意见，做到“兼听则明”，检察机关作为控诉方，应当介入诉讼，发表自己的观点和意见。具体到死刑复核程序，要保证该程序能够实现实体公正，就应当允许检察机关介入该程序，发表自己的观点和意见，从而建立死刑复核法律监督制度。从程序公正的角度看，要保证程序的公正性，也应当允许检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能。因为程序公正的最基本要求是裁判的中立性和诉讼的参与性，而在刑事诉讼活动中，检察机关作为控诉方，其诉讼监督职能必须贯穿于案件的整个审判过程中，而不只是体现在一审和二审程序中。死刑复核程序虽然是一审和二审之后的一种特别程序，但是它可能对一审和二审的裁判结论予以否定，因而在死刑案件中，不能认为二审终结，检察机关就已经完成了诉讼监督任务，相反，这一任务将随着死刑复核程序的启动而自然延伸到死刑复核程序中去。因此，要全面体现程序公正的诉讼参与性，就应当允许检察机关介入死刑复核程序，建立死刑复核法律监督制度。
（四）建立死刑复核法律监督制度是贯穿我国“少杀、慎杀和防止错杀”死刑政策的现实要求
由于死刑与公民最为重要的生命权紧密相关，因而我国历来十分重视死刑的适用，早在1940年12月，同志就在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。”［3］1948年1月，他又在《关于目前党的政策中的几个重要问题》中指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”［4］新中国成立后，他还一再告诫我们，凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。同志的这些思想得到了全党和广大群众的广泛认同，从而形成了我国“少杀、慎杀和防止错杀”的死刑政策，并成为我国立法、司法设置和适用死刑的圭臬。我国死刑政策的贯彻执行，需要司法机关的正确理解和参与，而检察机关作为我国司法机关之一，必须承担贯彻执行死刑政策的责任和义务，为此，检察机关必须介入死刑复核程序。从目前我国的司法实践来看，我国适用死刑的案件数量还很大，而要减少我国目前的死刑适用数量，真正贯彻我国的死刑政策，也需要检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能，保证那些介于可杀可不杀的被告人不被判处死刑。因为我国“少杀、慎杀和防止错杀”死刑政策的本质要求是关爱生命，保障人权。保障人权是我国宪法的基本要求，也是刑事诉讼的目标。而历史告诉我们，刑事诉讼中（包括死刑复核程序）对被告人权利的最大威胁是国家司法权的滥用，要防止国家司法权的滥用和侵犯被告人的合法权利，就需要检察机关介入到刑事诉讼程序中，特别是介入死刑复核程序，监控国家权力对生命权剥夺与否的最后一道关口，切实体现宪法对生命权的终级关怀。目前我国司法实践中出现的一些死刑错案都与检察机关没有介入死刑复核程序，没有充分履行法律监督职能具有一定的关系，因此，要贯彻死刑政策中的“防止错杀”，也要求检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能。总之，要贯彻执行我国“少杀、慎杀和防止错杀”的死刑政策，切实保障人权和防止错案，检察机关就应当介入死刑复核程序，建立我国死刑复核法律监督制度。
此外，在我国建立死刑复核法律监督制度，允许检察机关介入死刑复核程序，还有利于分担最高人民法院因出现死刑错案而带来的社会压力和责难，因为最高人民法院全部收回死刑复核权后，要对全部死刑案件进行复核并决定是否适用死刑。在这个过程中，最高人民法院将无法避免出现个别错案，一旦出现错案，最高人民法院的工作就会受到社会的质疑，并会招致社会媒体和广大公众的责难。如果只有最高人民法院独立进行死刑复核程序，不允许检察机关介入，对于社会上的这种质疑和责难，最高人民法院往往难以解释，即使给出了自认为合理的解释，社会公众也不会真正相信，这无疑会增加最高人民法院死刑复核的压力和公信力。如果允许检察机关介入死刑复核程序，建立死刑复核法律监督制度，检察机关就可以对最高人民法院的死刑复核程序进行法律监督，起到“法律保障”和“见证人”的双重作用，从而可以增加社会对最高人民法院死刑复核结果的信任，万一出现错案，也可以分担最高人民法院来自社会的压力和责难。
二、我国死刑复核法律监督面临的难题
随着“下放”25年之久的死刑核准权回归最高人民法院，对死刑复核程序的法律监督将会集中到最高人民检察院，其法律监督任务必然相应地加重。最高人民法院收回死刑复核权后，不仅会彻底改变过去几十年来死刑案件审理和复核的模式，而且会彻底改变检察机关法律监督的途径和方式。在这种变革过程中，不仅最高人民法院会遇到资源不足、政治风险、职能难题、系统性问题和程序［5］，而且最高人民检察院的死刑复核法律监督也将面临许多难题。
（一）机构和人员问题
由于目前死刑案件数量较大，进行死刑复核需要一定的机构和人员，这是“两高”面临的共同问题。最高人民法院自决定收回死刑复核权以来，为了做好死刑复核工作，已经新成立了三个刑事庭，共增加300多名法官。加上原来两个刑事庭，目前最高人民法院已有五个刑事庭负责刑事案件的审理和死刑案件的复核工作。最高人民检察院对死刑复核程序进行法律监督，也需要投入大量的人力和物力，因而需要一定的机构和人员，否则，死刑复核法律监督难免重蹈“名存实亡”之覆辙。但是，从目前司法实践看，能够承担死刑复核法律监督任务的机构，只能是最高人民检察院的公诉厅。而公诉厅现有人员28人，其中，具有检察官资格的只有26人，目前公诉厅承担着有关司法解释的起草、对下级公诉部门的业务指导、考核统计等大量工作，如果再增加对最高人民法院所有死刑复核程序的法律监督任务，显然难以承担。因此，人员不足是最高人民检察院死刑复核法律监督面临的一个重大难题。因此，为了履行好死刑复核法律监督任务，最高人民检察院必然面临着是在公诉厅中设置专门的机构，增加人员，还是专门设置与各职能厅平行的死刑复核监督厅，并配备相应人员的问题。从目前的司法实践看，虽然最高人民检察院为了履行死刑复核法律监督任务，可以向省级检察院公诉部门借调人员，但是，由于死刑二审要求全部实行开庭审理，省级检察院公诉部门的人员也十分紧缺，[注:据了解，2005年某省高级人民法院刑庭人员近80名，而与其同级的省级检察院公诉部门的人数只有8人，其他省份法院与检察院上述人员的比例也大致如此。]这使得最高人民检察院向省级检察院借调公诉部门的人员几乎成为不可能。更为重要的是，最高人民检察院公诉厅的人员与最高人民法院刑庭的人员不同，最高人民检察院公诉厅的检察官几乎没有参与过死刑复核程序，因而对如何进行死刑复核法律监督比较陌生，他们既缺乏死刑复核法律监督的经历，更缺乏死刑复核法律监督的经验，而最高人民法院刑庭的法官（特别是目前从省级法院抽调上来的法官）则不同，他们都曾参与过死刑复核程序，对死刑复核业务较为熟悉，具有丰富的死刑复核经验和较强的业务能力。这种“两高”参与死刑复核程序人员业务经验和能力方面的差距，更加剧了最高人民检察院死刑复核法律监督人员力量方面的不足。
（二）监督方式问题
根据我国法律规定，检察机关对法院的审判活动进行法律监督的方式主要有以下三种：一是出席法院的审判活动；二是列席法院的审判委员会会议；三是审查法院的判决或裁定。其中，第一种方式最为重要，因为只有参与到法院的审判活动中，才能及时、直接地发现其审判活动是否存在违法行为，也才能进行有效的法律监督。第三种方式也十分重要，因为对法院的判决或裁定进行审查，一旦发现其有错误，就可以通过行使抗诉权这一法律监督手段，要求上一级法院予以撤销或者改判。但是，就死刑复核法律监督来说，目前最高人民检察院只能采取第二种监督方式，即列席最高人民法院的审判委员会会议。[注:《人民法院组织法》第11条第3款规定：“各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”根据该规定，我国最高人民检察院的检察长有权列席最高人民法院有关死刑复核的审判委员会会议，对死刑复核程序进行法律监督。]因为在过去的20多年中，最高人民法院的死刑复核程序都是采取书面的审查方式，没有开庭审理，最高人民检察院也就无法出席法庭审判进行法律监督；而对于最高人民法院的死刑复核裁定，虽然最高人民检察院依法可以进行审查，但是往往难以及时进行审查，[注:在司法实践中，一方面，最高人民法院的死刑复核裁定不送达最高人民检察院；另一方面，最高人民法院作出死刑核准裁定并经院长签发后，下级法院就要在7日内执行死刑。这些都限制了最高人民检察院对最高人民法院的死刑复核裁定及时进行审查。]即使最高人民检察院通过审查发现了错误，也无法向上一级法院提出抗诉。因此，对于最高人检察院来说，第一种和第三种监督方式将无法发挥作用，这就意味着检察机关在一审程序中能够发挥重要作用的多种监督方式在死刑复核程序中将无法适用。
就第二种监督方式而言，最高人民检察院列席最高人民法院审判委员会会议这种监督方式，由于法律对这种监督方式缺乏具体的程序规定，如最高人民法院如何通知最高人民检察院列席有关审判委员会会议，什么时间内通知，采取何种方式通知，最高人民检察院如何列席，哪些人员可以列席等都缺乏具体规定，而这种法律程序的缺失必然限制最高人民检察院对这种法律监督方式的适用，结果导致最高人民检察院无法正常使用这种监督方式。由此可见，根据现行法律规定，最高人民检察院严重缺乏对死刑复核程序进行法律监督的方式，这是最高人民检察院死刑复核法律监督面临的又一重要问题。
（三）监督程序问题
最高人民法院收回死刑复核权后，最高人民检察院必然要承担起死刑复核法律监督的职责，而最高人民检察院如何对死刑复核程序进行法律监督，即采取何种程序对死刑复核程序进行法律监督，则要根据最高人民法院的死刑复核方式来确定。关于最高人民法院死刑复核审的审理方式，目前有4种不同意见：一是书面审；二是书面审加提审被告人；三是开庭审理；四是所谓的“听证审”。与开庭审理不同，“听证审”是指在书面审查和提审被告人的基础上，举行由检察官和辩护律师参与的听证程序，检察官和辩护律师可以发表意见和进行辩论，然后合议庭进行合议。从这些意见来看，最高人民法院的死刑复核审基本上可以采取两种方式：一是书面审或书面审加提审被告人的审理方式，这是一种不公开的审理方式，主要适用于案件事实清楚、证据确实充分和控辩双方没有实质争议的死刑案件；二是开庭审理或“听证审”的审理方式，这是一种公开的审理方式，主要适用于控辩双方对案件事实或者证据有争议的死刑案件。
如果最高人民法院的死刑复核程序采取第一种即不公开的审理方式，最高人民检察院进行法律监督时，将面临以下程序问题：如何知悉书面审的开始时间；[注:根据法律规定，死刑复核程序由下级法院直接向上级法院报送案件材料而启动，这种启动程序是法院内部的一种程序，检察机关无从知晓，更无从介入。]是否应当派员参与最高人民法院提审被告人的活动；如果应当派员参与最高人民法院提审被告人的活动，那么被指派的检察官能否讯问被告人；是否可以单独提审被告人；通过何种方式发表对死刑案件的意见；通过何种方式获得并审查最高人民法院的死刑书面审结果[注:在目前司法实践中，负责死刑复核的法院作出死刑复核结果后，不通知同级检察机关，只通过其下级法院通知下级检察机关，这种通知方式使得同级检察机关无法及时知晓死刑复核的结果。]等。如果最高人民法院的死刑复核程序采取公开审理的方式，最高人民检察院的死刑复核法律监督除了会面临上述问题外，还会面临以下程序问题：以何种身份介入死刑复核程序；是否可以委托省级检察院的检察官参与公开的审理程序；是否可以与省级检察院的检察官一起共同参与公开的审理程序等。
（四）监督内容问题
根据现代诉讼理论，最高人民法院收回死刑复核权后，最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核程序进行全面监督，但是，由于最高人民法院是最高审判机关，死刑复核程序又具有其特殊性，最高人民检察院在实行死刑复核法律监督时，将会遇到以下监督内容方面的问题。
1死刑复核程序与二审程序合二为一的问题
根据我国法律规定，死刑案件一般由中级人民法院管辖，那么，在最高人民法院收回死刑复核权并要求死刑二审必须开庭审理后，原来备受诟病的高级人民法院死刑复核程序与二审程序合二为一的问题便可彻底解决。但是，最高人民法院的死刑复核程序与二审程序合二为一的问题将会伴随而生。因为，我国《刑事诉讼法》第21条规定：“高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。”根据该条规定，高级人民法院依法负责一部分死刑案件的一审，对于这些死刑案件，如果被告人上诉或者检察机关抗诉，最高人民法院便存在死刑复核程序与二审程序合二为一的问题。[注:即使最高人民法院内部将死刑复核程序与二审程序分开，但由于死刑案件涉及的问题复杂重大，几乎都需要经过审判委员会讨论决定。因此，在同一审判委员会之下，这种将死刑复核程序与二审程序分开的做法也只具有形式价值，没有实质意义，且徒增诉讼的成本。]虽然最高人民法院要求尽量避免高级人民法院作为一审法院，但是，根据法律规定，高级人民法院对死刑案件进行一审的情况也是难以避免的。因此，在最高人民法院收回死刑复核权后，死刑复核程序与二审程序实质上合二为一的问题仍然存在，这是最高人民检察院实行死刑复核法律监督必然会遇到的一个问题。
2死刑复核结果的监督问题
由于最高人民法院是最后一级审判机关，其对死刑案件进行复核后所作出的死刑复核结果具有最终的效力。根据最高人民检察院死刑复核法律监督全面性的要求，最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核结果进行审查监督，如果在审查中发现最高人民法院的死刑复核结果存在错误，根据现行法律规定，只能向作出死刑复核结果的最高人民法院提出纠正意见或者按照再审程序提出抗诉。由于死刑案件重大，要纠正死刑复核裁定中的错误，必须经过审判委员会讨论，在同一审判委员会之下，最高人民法院自己纠正自己的错误往往十分困难，特别是在最高人民检察院与最高人民法院对某一证据效力或者法律问题认识不一致的情况下，最高人民法院更难以纠正自己的错误。因此，收回死刑复核权后，最高人民检察院将面临着对最高人民法院的死刑复核结果如何有效地进行法律监督的难题。
3死刑复核程序中遇到的非死刑判决的监督问题
收回死刑复核权后，最高人民法院将对所有死刑案件进行复核，最高人民检察院也将介入所有的死刑复核程序，履行法律监督职能。但是，在司法实践中，当最高人民法院对部分被告人被判死刑的共同犯罪案件进行死刑复核时，如果最高人民检察院在介入死刑复核过程中，发现其他被告人的非死刑判决存在错误时，如何进行法律监督，将会面临很大困难。因为根据现行法律规定，案件经过二审后，二审法院作出的非死刑判决已经生效，最高人民检察院在死刑复核程序中发现其有错误的，只能按照再审程序提出抗诉，将全案抗诉到最高人民法院，而依照死刑复核程序的要求，全案已经报送到最高人民法院，因而最高人民检察院这时再提出再审抗诉就失去了其应有的意义。如果最高人民检察院将发现的非死刑判决错误向负责死刑复核的法庭提出，由于死刑复核法庭不负责处理非死刑判决问题，因而最高人民检察院的这种法律监督也会失去意义。因此，对于部分被告人被判死刑的共同犯罪案件中的非死刑判决，最高人民检察院在死刑复核法律监督中将面临无法进行监督的困难。
三、完善我国死刑复核法律监督制度之建议
为了解决最高人民检察院死刑复核法律监督中遇到的问题，保证死刑复核程序依法进行并作出正确的裁定，应当从以下几方面完善我国死刑复核法律监督制度。
（一）完善死刑复核法律监督的相关立法
完善的死刑复核程序是保证死刑复核裁定公正合理的重要前提，因而在对目前死刑复核程序进行改革时，应当以使死刑复核程序回归其司法属性、强化其诉讼特征为切入点，积极推进死刑复核程序的诉讼化改造。其中，最为重要的是要遵循审判程序的基本原理，将死刑复核程序改造为由控、辩、审三方均参与其中的审判程序。为了保证最高人民检察院依法介入死刑复核程序并对死刑复核程序进行法律监督，应当完善以下相关立法。
1完善死刑复核法律监督的方式
由于现行法律对死刑复核缺乏具体的程序规定，导致实践中法院对死刑复核采取秘密的书面审查，检察机关也只能采取列席审判委员会会议这一种监督方式。随着死刑复核权的收回，为了保证死刑的正确适用，必须修改法律，完善法院的死刑复核程序和检察机关的法律监督方式。虽然目前学者建议法院的死刑复核程序可以采取书面审、书面审加提审被告人、开庭审理和听证程序四种方式，但是，笔者认为，死刑复核审原则上不宜采取书面审和开庭审理，因为书面审难以有效地发现问题，无法起到“把关”的作用；而采取开庭审理就等于增加了一个“第三审”，不符合我国的“两审终审制”。因此，死刑复核审可以考虑采取书面审加提审被告人和听证程序两种基本模式。
根据死刑复核审可采取的上述两种模式，在修改《刑事诉讼法》时，除了应当明确最高人民检察院可以列席最高人民法院审判委员会会议这种监督方式外，还应当增加以下死刑复核法律监督方式：（1）提审被告人时在场或者出席听证审。如果最高人民法院的死刑复核审采取书面审加提审被告人的方式，在最高人民法院提审被告人时，最高人民检察院有权派员在提审被告人时在场，以履行法律监督职能。为此，最高人民法院应当及时通知最高人民检察院，最高人民检察院应当及时将派员的情况反馈给最高人民法院。同时，最高人民检察院在最高人民法院询问被告人后，也可以讯问被告人。为了核实有关情况，最高人民检察院也可以进行必要的调查、询问有关证人等。如果最高人民法院的死刑复核审采取听证审的方式，最高人民检察院则有权派员出席听证程序，就案件的有关事实、证据或法律适用等问题发表自己的意见或看法，并监督最高人民法院的听证活动是否依法进行。（2）调阅或者查阅死刑案卷。为了保证最高人民检察院能够发现问题，应当允许最高人民检察院调阅或者查阅死刑案卷。而要保证最高人民检察院能够及时调阅或者查阅死刑案卷，就必须保证最高人民检察院能够及时知悉死刑复核的开始时间，为此可以考虑采取两种途径：一是省级法院作出死刑判决或裁定并将死刑判决或裁定书送达省级检察院后，省级检察院将死刑判决或裁定书副本报送最高人民检察院；二是最高人民法院接到省级法院报送的死刑复核案卷后，及时通知最高人民检察院可以调阅或者查阅死刑案卷。（3）审查死刑复核结果。审查死刑复核结果是发现死刑复核有无问题的最后一道关口，要保证该关口能够起到应有的监督作用，在修改法律时，就可以增加规定：最高人民法院作出死刑复核裁定后，应当及时将裁定书副本送达最高人民检察院审查。
2明确死刑复核法律监督的程序
根据上述分析，最高人民法院可以采取书面审加提审被告人、听证审两种基本死刑复核方式，为此，法律应当针对不同的死刑复核方式，明确规定相应的法律监督程序。具体来说，当最高人民法院采取第一种死刑复核方式时，建议增加以下法律监督程序：（1）最高人民法院接到省级法院报送的死刑复核材料后，应当在3日内通知最高人民检察院可以调阅或者查阅有关案卷。（2）最高人民法院提审被告人时，应当通知最高人民检察院派员参加，必要时，经提审法官同意，最高人民检察院参加提审的检察员也可以讯问被告人。（3）为了核实有关证据，最高人民检察院可以进行必要的调查，也可以提审被告人，或者询问被害人和有关证人。（4）最高人民检察院通过阅卷、参与提审被告人和有关调查活动后，应当就案件事实、证据和法律适用等问题向最高人民法院提出书面意见。（5）最高人民法院决定召开讨论死刑案件的审判委员会会议时，应当至少提前2天通知最高人民检察院派员列席。最高人民检察院接到通知后，应当及时将派员列席审判委员会会议的人员名单及联系方式通知最高人民法院。最高人民检察院检察长或者副检察长列席审判委员会时，可以带1至2名其他检察官。（6）最高人民法院作出死刑复核裁定后，应当将裁定书副本立即送达最高人民检察院。
当最高人民法院的死刑复核审采取听证方式时，除了增加上述法律监督程序外，还应当增加以下法律监督程序：（1）最高人民法院决定举行听证程序后，应当至少在听证举行前3天通知最高人民检察院派员参加。（2）最高人民检察院接到通知后，应当指派公诉厅的检察官参加听证程序，必要时也可以抽调省级检察院的有关检察官参加听证程序。（3）最高人民检察院以法律监督者的身份参加最高人民法院举行的听证程序。（4）参加听证程序的检察官可以发表意见，也可以与辩护律师进行辩论。（5）参加听证程序的检察官应当对听证程序是否合法进行法律监督等。
3明确死刑复核法律监督的内容
根据法律监督全面性的要求，在修改《刑事诉讼法》时，应当明确规定最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核程序及其结果进行法律监督。针对实践中存在的问题，主要应当解决以下监督问题：
（1）“二合一”的监督问题
根据我国现行法律的规定，最高人民法院收回死刑复核权后，无法避免死刑复核程序与二审程序合二为一的问题。要解决这个问题，防止死刑复核法律监督被虚化，有两种方案可供选择：一种方案是取消高级人民法院的一审管辖规定，将所有案件的一审管辖权都交给基层人民法院和中级人民法院。另一种方案是在不改变现行高级人民法院的一审管辖规定的情况下，增加上级人民法院在必要时，可以将自己管辖的一审案件交由下级人民法院管辖的规定。同时，最高人民法院可以作出司法解释或者下发文件，明确要求各高级人民法院原则上应当将自己管辖的一审死刑案件交由中级人民法院管辖。
（2）死刑复核结果的监督问题
对于最高人民法院的死刑复核结果如何进行法律监督，确实是一个十分棘手的问题，一方面，出于维护最高人民法院司法权威的需要，最高人民检察院应当慎用法律监督权，特别是抗诉权；另一方面，出于维护司法公正的要求，最高人民检察院又必须对最高人民法院的死刑复核结果进行法律监督。为解决这个问题，以做到二者兼顾，建议针对不同的情况采取不同的监督方式：一是对于死刑复核结果存在轻微违法的，最高人民检察院可以向最高人民法院提出纠正意见（书面或口头）；二是对于死刑复核结果没有明确错误，或者只是涉及到对有关法律的理解问题时，最高人民检察院不应当提出抗诉；三是对于死刑复核结果存在重大错误的，如冤枉无辜等，最高人民检察院应当提出再审抗诉，最高人民法院应当另行组成合议庭进行审理；四是虽然死刑复核结果在适用法律方面没有问题，但是该法律规定明确不合理，严重影响到司法公正，或者含义不清，容易引起重大分歧的，最高人民检察院可以将该法律问题提交全国人大常委会审查。
（3）涉及的非死刑判决的监督问题
根据现行法律的规定，最高人民检察院在死刑复核法律监督过程中，如果发现其他非死刑判决确实存在错误，需要提出抗诉的，既不能在死刑复核过程中提出再审抗诉，因为死刑复核程序无法与再审程序同时进行，也不能向死刑复核庭提出再审抗诉，因为死刑复核庭不负责处理非死刑判决问题。对于这种问题，解决的途径只能是：最高人民检察院等到最高人民法院作出死刑复核裁定后，再就非死刑错误判决问题向最高人民法院提出再审抗诉，要求最高人民法院予以改判。
（二）增设专门的死刑复核法律监督机构与人员
由于我国目前判处死刑的案件数量较大，最高人民法院收回死刑核准权后，有5个刑事审判庭负责这项工作。与此相对应，最高人民检察院对死刑复核进行法律监督的任务也将十分繁重，工作量将会很大。因此，为了保证这一监督任务的完成，最高人民检察院也必须增设相应的机构和人员，专门负责死刑复核法律监督工作。从履行死刑法律监督职能看，最高人民检察院增设机构和人员有两种方案可供选择：一是在公诉厅内增设一至二个处，专门负责死刑复核法律监督工作，并根据需要增加一定数量的人员；二是在最高人民检察院内增设一至二个厅，配备一定数量的人员，专门负责死刑复核法律监督工作。笔者认为，这两种方案各有优势，都是可行的，第一种方案可以将死刑复核法律监督工作与公诉工作密切结合起来，发挥现有公诉人员的作用，同时也便于与省级公诉部门进行联系与沟通，及时发现死刑案件中存在的问题；第二种方案可以较多地增加死刑复核法律监督的人员，有利于充分发挥死刑复核法律监督的作用，并体现最高人民检察院对死刑复核法律监督工作的重视。但是，从我国目前的实际情况看[注:我国目前的实际情况是：一方面，国家编委批准最高人民检察院增设内设机构（厅级单位）较为困难；另一方面，检察系统内有死刑案件公诉经验的人员有限，在目前各省级检察院也大量需要该类检察人员的情况下，最高人民检察院很难从下级检察院调来足够数量的有这方面经验的检察人员。据悉，为解决机构问题，最近最高人民检察院设立了“死刑检察工作办公室”这一厅级临时机构，编制10人。但是，这种机构设置仍面临着机构临时性以及与公诉厅之间职能分工的问题，且存在人员编制较少的问题。]，笔者认为，可以采取循序渐进的办法，即先采取第一种方案，在条件允许的情况下，再过渡到第二种方案。
（三）建立和完善死刑复核法律监督的有关机制
为了保证最高人民检察院有效履行死刑法律监督职能，除了完善有关立法、增设专门的监督机构与人员外，还应当建立和完善以下机制：
1建立和完善上下级检察机关之间的联动机制
在实行人民代表大会制度的我国，检察一体化原则是检察机关职能活动的一项基本原则，其精神实质在于保障检察机关职能活动的统一行使［6］。当前，我国检察机关在本院内贯彻一体化原则比较强，但是在上下级检察机关之间的检察一体化方面则比较弱。从表面上看，死刑复核法律监督是最高人民检察院的职责，但是，由于死刑复核与死刑一审、二审具有密切的联系，法律监督工作又具有上下互动性，因此，死刑复核法律监督实质上是整个检察机关的共同职责。我国死刑复核法律监督长期没有有效开展的原因虽然是多方面的，但是，作为法律监督主体的检察机关之间缺少协作意识、没有形成上下联动的工作机制是其中的一个重要原因。因此，在建立我国死刑复核法律监督制度之际，建立和完善上下级检察机关在死刑复核法律监督方面之间的联动机制则是十分必要的。具体来说，应当建立和完善以下联动机制：一是汇报机制，即省级检察院接到省高级法院的死刑判决或裁定书副本后，应当及时将出席死刑二审的情况和案件的有关情况，书面或口头向最高人民检察院负责死刑复核法律监督工作的部门进行汇报的机制。该机制有利于最高人民检察院及时了解和掌握有关情况，为死刑复核法律监督工作做好准备。二是借调机制，即最高人民检察院在必要时，可以借调省级检察院出席死刑二审的检察官，以最高人民检察院死刑复核法律监督人员的名义参与死刑复核法律监督活动。但是，最高人民检察院应当避免依赖省级检察院的思想，以防止最高人民检察院死刑复核法律监督职能的萎缩。三是研讨机制，即最高人民检察院通过审查省级检察院的书面汇报、调阅或者查阅死刑案卷等活动，如果发现死刑案件存在问题或者与省级检察院有不同意见时，可以邀请省级检察院的有关检察官进行研究讨论的机制。该机制有利于最高人民检察院研究问题，集思广益，统一认识，对死刑复核程序进行有效的法律监督。
2建立与最高人民法院之间的工作联系机制
由于死刑的适用既是一个法律问题，也是一个死刑政策运用的问题，因而死刑复核法律监督制度不仅涉及到最高人民检察院对最高人民法院死刑复核程序如何进行法律监督的问题，而且也涉及到最高人民法院与最高人民检察院之间如何互相配合的问题，其中，有的问题不可能通过立法方式来解决，但可以通过最高人民法院与最高人民检察院之间建立工作联系机制的方式予以解决。例如，如何理解和适用死刑政策，最高人民检察院如何办理借卷手续、借卷时间、最高人民法院通知最高人民检察院的方式、最高人民检察院如何反馈意见等即可通过这种工作联系机制予以解决。建立这种工作联系机制可以加强最高人民检察院与最高人民法院之间的沟通和磋商，促进相互理解与配合，从而可以就有关问题达成共识，促进死刑复核程序及其法律监督制度的改革完善，维护死刑适用的公正性。
3建立和完善与辩护律师的联系机制
由于死刑复核程序不仅涉及到最高人民检察院的参与问题，而且也涉及到被告人及其辩护律师参与的问题，特别是当最高人民法院的死刑复核采取听证程序时，最高人民检察院和辩护律师都需要参与该程序。因此，为了保证死刑复核法律监督的有效性，最高人民检察院应当建立和完善与辩护律师之间的联系机制，在参与死刑复核程序前，最高人民检察院可以与辩护律师进行联系，交流有关案件情况或对案件的看法，或者听取辩护律师对案件的意见，以便全面了解案件情况，从而有效履行死刑复核法律监督职责。
总之，在死刑问题已成为世界各国关注的热点之际，借最高人民法院收回死刑复核权的良机，改革和完善我国死刑复核法律监督制度，加强检察机关对死刑复核程序的法律监督，从程序上保障死刑适用的公正性、合理性和准确性，这不仅表明我国对生命权的关爱与尊重，有利于改变我国在国际社会上的形象，而且也表明了我国对依法治国的追求与努力，有助于实现和谐社会的远大目标。JS
参考文献：
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Perfection of Prosecutorial Supervision uponJudicial Review of Death Sentence
DENG Siqing
(The Institute of Procuratorate Theories of the Supreme People’s Procuratorate of the PRC，Beijing 100040, China)
Abstract:Both the Supreme People’s Court of China and the procuratorate organs confront serious challenge after the restoration of judicial review of death sentence and the open trial of second instance. To meet the needs of the theory of power restriction, the practice of realizing judicial justice and maintaining the authority of law, the procuratorate organs shall participate in the procedure of judicial review of death sentence and fulfill the responsibility of judicial supervision. Therefore, the system of judicial supervision of the procuratorate organs shall be perfected from the following aspects: the interior institution, personnel, and the procedure of supervision.
”〔2〕然而，“徒法不足以自行”，有了好的规定，还需要我们审判人员在审判实践认真贯彻执行，充分运用审判人员的司法智慧，对死刑案件证据进行认真地审查判断，从中发现可能存在的非法证据，如果仅仅寄希望于“规定二”的出台就万事大吉了，显然是不现实的。笔者结合自己的审判实践，拟就审判实践中如何判断死刑案件中的非法证据，进行合法性审查谈谈自己的看法。
我认为，在审判实践中，有三大类证据最容易出现非法证据的现象，那就是物证、书证，鉴定结论和被告人供述。
物证、书证作为七种证据之首，在某种意义可以说是不说话的证人，特别是原始物证、书证具有较强的客观性，其证明作用不言而喻。因此，在实践中，无论是侦查人员、检察人员、审判人员都会对物证、书证予以高度重视。但是，在实践中，一些司法人员由于种种原因又往往会犯这样或者那样的错误，使得本来具有极强证明力的物证、书证成为非法证据而被排除在证明体系之外。《公安机关办理刑事案件程序规定》自第210条至223第对公安机关扣押物证、书证有着严格的规定，如果不按照这些规定去做，就有可能使得公安机关提取的物证、书证丧失了合法性。因此，我们在审查物证、书证时，首先不在其关联性、客观性，当然关联性、客观性很重要。根据“规定一”第6条的规定，我们首先要审查的是物证、书证的合法性问题。第一，必须认真审查物证、书证的来源。在实践中，一些侦查人员往往会向检察机关、审判机关移送一些物证、书证。但是，有时往往忽视用提取笔录、扣押笔录、搜查笔录等形式说明这些物证、书证的来源，对物证、书证提取情况缺乏清楚的记载，导致物证、书证的来源不清。在我们看来，查清物证、书证的来源，有助于判断物证、书证的真实性。当控方将一把刀呈上法庭进行质证，证明此刀是某案的凶器时，如果我们不认真审查此物证的来源，也就无法查明凶器的真实性问题。1995年8月发生在云南省富源县凉水井“陈金昌等抢劫杀人案”在真凶出现后，证明是一起冤案，其中，陈金昌一审被判死刑。案中被告人姚泽坤在刑讯逼供之下，供出他在作案后将“凶器”——一把锤子放在他姐姐家中。公安人员即找到姚泽坤的姐姐姚美莲家，反复搜查没有发现姚泽坤供述所谓的铁锤。公安人员询问姚美莲无果后，认为姚美莲不老实，将姚美莲拉到烈日下，勒令跪在稀泥里，威胁如果不交出锤子就永远跪在那里。姚美莲被逼无奈，只好提出到邻居家借一把行不行。公安人员表示可以。于是，姚美莲在邻居家借了一把铁锤交给公安人员。公安人员将该铁锤作为物证移送检察机关提供给法庭。这把锤子竟然成为查实无误的铁证放在法庭上，成为重要的定案依据。这一物证虽然有提取笔录，但是在被告人翻供喊冤后，检察人员、审判人员均没有对物证的来源产生怀疑并对物证的来源进行复核，以致酿成冤案。其实只要检察人员、审判人员找到姚美莲对铁锤的来源进行复核，是不难发现问题的，毕竟这物证的来源是不清不白，可惜我们的检察人员、审判人员没有认真对待，错失纠正错误的良机，想必也是追悔莫及。第二，必须认真审查物证、书证收集程序是否符合法律的规定。在收集物证、书证时，如果违反相应的程序，可能造成物证、书证成为瑕疵证据或者无效证据使得物证、书证的证明力受到影响或者无证明力。在下列情形下取得的证据我们就可以认为是有瑕疵的证据：1.收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；2.收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；3.物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；4.物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
对于死刑案件中，根据“规则二”第10条的规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”如果物证、书证出现了“规定一”第9条第2款所规定的情形，其处理原则有三，一是“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”二是“物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。”三是“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”这就给我们对物证、书证的合法性审查指明了方向，提供了处理非法物证、书证或者瑕疵物证、书证的基本原则。
在刑事诉讼中，对于提取的物证、书证以及其他事项，为了查明案情，解决案件中的某些专门问题，往往都会指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定，所作出的结论就是鉴定结论。〔3〕鉴定结论是随着证据科学化的进程而得到发展的，各种科学技术的发展必然进一步地推进证据的科学化进程。〔4〕由于鉴定结论具有很强的专业性、科学性和可靠性，往往被司法人员誉为新的“证据之王”，鉴定结论也日益得到司法人员的重视。但是，我们也不能不看到，鉴定结论毕竟也是由人作出来的，鉴定结论固然具有科学性和专业性的特点，因此是重要的证据；同时偶尔也可能成为危险的证据。也正因为鉴定结论是一种证据，所以鉴定结论的证明力最终是由法官来评价的。〔5〕而在司法实践中，恰恰普遍存在着司法人员对鉴定结论过分依赖，而疏于对鉴定结论审查判断的现象，这是很危险的。在笔者看来，对于鉴定结论的关联性、客观性问题的审查当然很重要，但是，由于司法人员受法医学、法医生物学、痕迹学、司法精神病学等知识的局限，要真正审查出其客观性问题还是有很大的难度的。〔6〕因此，作为检察人员、审判人员对鉴定结论的审查首先应当突出对合法性的审查。而这恰是审判人员的强项，如果你对鉴定结论客观性存在的问题在审查中没有发现，可能得到人们的理解或者同情，但是如果在合法性审查方面出了问题，就不容易得到相应的理解和同情了。
那么，对鉴定结论的合法性审查主要审查什么呢？笔者认为应当重点审查以下几个方面：第一，应当审查鉴定人员有没有应当回避的情形。应当回避的情形很多，比如与案件当事人有没有利害关系等，特别是如果当事人提出回避申请后，一般都会引起审判人员的注意。但是，有一种情形则往往被办案人员忽视，那就是侦查人员同时作鉴定人时。现在一些地方的公安刑侦技术人员被提拔为刑侦队的领导，他们往往既当侦查人员又当鉴定人，这种情形在我省高级法院审判的死刑案件中就发现过多起，我们一般认为这种鉴定结论不具有合法性，作为非法证据予以排除，将案件发回重审，要求侦查机关或者重新鉴定，或者重新侦查。第二，应当审查鉴定结论的形式要件。由于电脑科技引入日常办公活动，因此，鉴定结论报告书现在一般都是电脑打印的，而鉴定人往往忘记在报告书上签名并加盖鉴定技术章。这样在形式要件上就使得该鉴定结论成为无效证据。这样的情况在我省发生过无数次，其中有一个中级法院在一个月之内就因此被我省高级法院发回5件死刑案件。更有甚者，发生在我省的一起非死刑冤案中，在定案的证据当中，公安的法医学尸体检验报告书、物证生物学鉴定结论报告书就没有签名盖章，这种鉴定结论实质上是无效证据。但是我们的检察人员就凭着这样的证据，审判人员就凭着这样的证据判案。这起冤案的发生当然有许多主客观原因，但是，就凭着这样的让诸如此类的无效证据走完诉讼程序，就应当追究司法人员的责任，一点都不冤枉他们。对于这种情形，一般而言，审判人员可以提请检察人员补充解决，或者审判人员找鉴定人解决。〔7〕第三，应当审查鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。笔者还是书记员的时候，曾经和一位审判人员办案，当时只有血型鉴定，鉴定结论是刀子上有A型血痕，与被害人血型相同，认定该刀子为凶器。但是该审判人员在二审时就发现，该鉴定的程序、方法、分析过程不符合该专业的检验鉴定规程和技术方法要求，因为没有做联苯胺试验，而做人血血型鉴定的第一步就是要做联苯胺试验，确定该血痕是不是人血。后来经过重新鉴定发现，联苯胺试验呈阴性，该刀上的血不是人血，将该物证排除在定案的依据当外。第四，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。这个问题也是经常被司法人员忽视的，往往有鉴定，但是检材的来源不清。检验一把刀，刀上有被害人的血迹，但是这把刀检材的来源、取得、保管、送检情况如何不清。这当然与上面说的物证收集中存在的问题有关，但是也是司法人员在审查鉴定结论时所必须注意审查的问题。
“规定一”第24条明确规定了，在死刑案件中，下列情形的鉴定结论不能作为定案的依据，是无效证据：1.鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；2.鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；3.鉴定程序、方法有错误的；4.鉴定意见与证明对象没有关联的；5.鉴定对象与送检材料、样本不一致的；6.送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；7.违反有关鉴定特定标准的；8.鉴定文书缺少签名、盖章的；9.其他违反有关规定的情形。这些情形也都是司法人员在审查案件时特别应当注意审查的。司法人员在审查死刑案件时，如果对于鉴定结论有疑问的，应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。
被告人供述是对犯罪最直接的证明，在传统理念中被称作“证据之王”。正是由于被告人供述的这种价值，一方面，侦查机关非常重视获取被告人的口供，有时甚至不惜刑讯逼供。事实多次证明，近年来发生的多起刑事错案，多与刑讯逼供直接相关，刑讯逼供不一定导致冤案，但是冤案后面一定有刑讯逼供。〔8〕因此，司法人员，特别是审判人员，对被告人的庭前供述的合法性审查至关重要。
“规定二”在程序上解决了非法证据排除的基本规则，明确了法院对非法言词证据进行调查的责任；明确了启动证据合法性调查程序的初步责任；明确了应当由控方对被告人庭前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准；明确了讯问人员出庭作证的情形。这些程序性的规定，对被告人庭前供述合法性审查有了程序性保证。但是，我们也不能不看到，这些程序性规定并不能保证就一定能审查出案件是否存在对被告人有刑讯逼供的问题。事实也多次证明，如果存在有刑讯逼供，在法庭上是不可能调查出来的。试想，查明侦查人员有刑讯逼供，是检察机关立案侦查的事情，怎么可能在法庭上通过某种判决形式认定侦查人员有刑讯逼供。以往对刑讯逼供案件的查处，往往就是两种情形可以被查出来，一是犯罪嫌疑人在审讯时被刑讯逼供致重伤或者死亡；二是冤件被发现时，如佘祥林案、赵作海案，无不是冤案事实已经发生后才查出来有刑讯逼供的。因此，笔者认为，只要审判人员高度怀疑公安侦查人员存在刑讯逼供时，或者说刑讯逼供不能排除时，就可以考虑该庭前供述不能作为定案的依据。
对于刑讯逼供问题的调查，往往不能在法庭上解决。笔者审理了好几起死刑（包括死缓）案件，由于发现刑讯逼供不能被排除而致被告人重获自由的案件，这些案件对是否有刑讯逼供的问题就是采取庭外调查发现的。笔者认为主要应当从以下方面去审查：第一，必要时调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，此法屡试不爽。因为各级看守所对关押在其中的人犯安全负有不可推卸的责任，如果被关押在看守所的人犯出现非正常死亡是会被追责的。因此，看守所的工作人员，对于侦查人员送押的人犯都会认真检查其身体状况。笔者审理的湖南东安王某某案时，被告人口称被刑讯逼供，并称看守所狱医有记录，本人即调取被告人关入看守所时的身体健康检查记录，发现记录本上记载被告人在入监时，遍体鳞伤，人犯吃了近一个多月的云南白药才伤愈。而笔者在审查时没有发现有证据证明王某某被抓前是受过伤。此外，还有同监人犯证明王某某入监时一身的伤。最后在我们调查侦查人员时，他们也不得不承认，打还是打了，只是出于“义愤”。据此，刑讯逼供不能排除，王某某的有罪供述不能作为定案的依据，又没有其他直接证据证明王某某犯罪，王某某后被释放。〔9〕笔者在办理死刑案件通过这样调取看守所狱医日志查证刑讯逼供不能排除的情形就有3件。最高法院证据规则出台前在全国进行过调研，在最高法院召开的相关座谈会上笔者曾经就提出过从这一方面查证。从“规则一”第28条第（4）项的规定来看，是采纳了笔者这一建议的。第二，应当认真审查审讯的时间、地点，从中发现刑讯逼供的线索。一个人的生理周期是有其自身的规律的，因此，以让犯罪嫌疑人长时间得不到休息的手段而逼取有罪供述的情形时有发生。为此，当被告人提出审讯人员在庭前审讯时，有长时间连续审讯，不让休息的辩解时，我们应当注意审查审讯人员对犯罪嫌疑人审讯的时间长短，而这只需要查证看守所在提押票上的签字时间或者审讯笔录上的记录的时间就可以查明。对于连续审讯时间超过12小时的情形就要引起审判人员的高度重视，对在此情况下作的有罪供述的合法性表示怀疑。当被告人提出有提外审进行刑讯逼供时，审判人员在审查时就要查明庭前审讯是否存在提外审的情形。凡发现提外审的，就应当引起审判人员的高度重视，因为《中华人民共和国看守所条例实施办法》明确规定，除因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的和开庭审判之外，是不得提外审的。笔者曾经审理过1件死刑案件，发现被告人一被提外审就作有罪供述，一回看守所就作无罪辩解，引起笔者对庭前审讯得到的有罪供述高度怀疑，加之作案时间存在疑问、其他物证不能直接指向被告人，最终经过几个回合，被告人被无罪释放。当被告人称庭前供述是刑讯逼供的辩解时，如果经审判人员审查发现该供述是在看守所内取得的话，根据现在看守所的设施情况，我们可以认定该辩解不能成。因为，现在大多数看守所的设施已经将犯罪嫌疑人与审讯人员进行了物理隔离，审讯人员根本无法触及到被审讯人员对死刑案件的审判事关当事人生命，不能不慎之又慎。作为司法实务人员，我们应当抱着如履薄冰、如临深渊的态度认真审查判断死刑案件证据，做到万无一失。这就需要我们从理论层面上、从理念层面上、从操作层面上对死刑案件证据真正做到排除一切合理怀疑，也只有这样才有可能在死刑案件上不发生冤案。
【注释】
〔1〕南英：《大力夯实刑事案件审理的证据基础》，载2010年6月30日《人民法院报》。
〔2〕《人民法院报记者》王银胜：《确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验——最高人民法院等五部门就两个《规定》答记者问》，载2010年5月31日《人民法院报》。
〔3〕《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的是鉴定结论，在“规定一”中却称为“鉴定意见”，不知为什么？笔者在此还是依《中华人民共和国刑事诉讼法》的称谓。
〔4〕[日]松尾浩也著，张凌译、金光旭校：《日本刑事诉讼法（下卷）》（新版），中国人民大学出版社2005年版，第108~109页。
〔5〕同注[4]，第95页。
〔6〕当然也有一些审判经验丰富并且十分精明的审判人员在审查案件时发现鉴定结论的客观性存在问题并提出重新鉴定而原鉴定结论的案例。笔者曾就此写过四篇被称为《洗冤新录》的文章分别刊登在《湖南法医通讯》（1993年第1期、第2期，1994年第2期）和《法庭科学杂志》（1996年第1期）上。
〔7〕那5件发回中院重审的案件，其实高院不是不能解决，但是，有1件案件在一审开庭时，辩护人当庭提出质疑，认为此证据是无效证据时，检察人员居然说“我们这里就是这样的习惯。”此话被书记员记录在案，一审审判人员对此不予评论。为了引起有关人员的重视，我省高级法院对发生同样问题的5件案件一起发回重审，并写出司法建议，这是1996年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》不久发生的事。这样的情形直到2007年还有地区发生过。
〔8〕同注[2]。
摘 要 死刑复核程序是我国诉讼程序中的一项特殊程序，是每个死刑案件所必须经过的程序。本文着重分析死刑复核程序存在的不足和相关具体的完善，从而使死刑复核程序能起到保障被告人合法权益方面的作用。
关键词 死刑复核程序； 存在问题； 完善
1 当前死刑复核程序之存在问题
随着2007年1月1日死刑复核权的收回，最高人民法院陆续出台很多死刑复核权的具体操作程序方面的规定。这些规定对现行的死刑复核程序进行了补充和完善，同时使现行的死刑复核程序有了很大的改观。但是这仍然掩盖不了此程序本身具有的弊端和不足。
1.1 死刑复核程序的启动权由法院行使：
我国的刑事诉讼法规定，中级和高级人民法院判处的死刑案件最终交由高级人民法院报请最高院来核准，高级人民法院审理的二审被判死刑案件同样报请最高人民法院核准。可见，我国采用报请的方式来启动死刑复核程序。死刑复核程序的发动是由死刑案件的终审法院或被告人没有上诉、检察机关没有抗诉时的一审法院主动向有权法院报送的，报送法院在程序的发动上具有主动性。
当前死刑复核程序是由人民法院主动启动、由人民法院对死刑案件进行审查与控制的程序，由司法主体单方面实施审查与复核而没有控辩双方的参与。既然死刑案件是一类特殊案件， 对死刑案件特设的死刑复核程序就更应该慎重与全面，不能仅仅是法院单方面唱“独角戏”。死刑复核程序将司法权放在主动的地位上，一定程度上会影响死刑案件的公正判决和对被告人的人权保护，破坏了法律的威信，司法权的公正形象也会随之受到影响。
1.2 死刑复核程序仍沿用书面审理方式：
关于死刑复核程序的审理方式，我国法律规定最高人民法院和高级人民法院复核死刑案件和死刑缓期执行案件，都要由审判员三人组成合议庭来实行。但司法实践中最高人民法院的复核工作主要是书面审查，必要时讯问被告人。复核死刑案件时，对确有必要的应当提讯被告人，当面听取被告人的意见。一旦发现证据方面有相关疑问，就要调查核实证据，也可以到案发现场来进行调查取证。我国死刑复核程序的审理特点有二：一是书面性。审判人员在进行复核调查时只是对案卷及审查报告等书面内容的审查，既不需要传唤证人、鉴定人来出庭作证，也不需要进行其他的庭外调查；二是单方性。审判人员在进行死刑复核时无需进一步听取控诉方和辩护方的意见与陈述，完全由审判人员自主决定。可见除了那些事实认定存在明显问题、证据锁链存在重大瑕疵案件以外，一般的死刑案件仅仅通过阅卷的方式，是很容易通过死刑复核的。
1.3 死刑复核程序的参与性仍显不足：我国《刑事诉讼法》未规定对死刑案件进行复核时要求公诉机关派员和辩护人参加和如何进行复核的程序。司法实践中，合议庭对报请的死刑（死刑缓期二年执行） 案件的复核或者核准，均采用一案一书面审，而不通知公诉机关派员参加和被告人的辩护人参加，因而主审法官听不到控方和辩护人的意见，仅由合议庭凭书面审后进行合议写出复核审理报告。整个的复核程序由法院全程控制，诉讼当事人不能有效地参与到案件结果的定论过程中，不能充分的为自己申辩，间接导致法官减少了发现案件冤错的可能性，这样也就影响了案件实体公正的实现。
2 死刑复核程序之完善措施
2.1 将程序的启动权赋予被告人或者检察院。在死刑复核程序的启动方式上，不能由法院单方启动，而是应当由被告人上诉启动死刑复核程序，以保障程序启动的被动性。死刑复核程序是死刑案件的必经程序。个人认为可以建立被告人上诉或检察院抗诉与法院报请启动相结合的方式启动该程序。这里的被告人的“上诉”非一审和二审程序中被告人的上诉权，这里的上诉是一种广义的辩护权。辩护权是被告人所享有的不可剥夺的权利，它贯穿在整个刑事诉讼的过程中，不受诉讼阶段的限制。死刑复核程序中的被告人的上诉是其的一种衍生，也是被告人应有的权利。上诉的范围及上诉的理由上，当被告人具有完全行为能力时，有独立“上诉”权的人员只能是被告人本人，不具有完全行为能力的被告人的法定人在征得被告人的同意的情形下可以代为提出“上诉”，而近亲属与辩护人不再享有此项“上诉”的权利。上诉理由上，只有在对案件的判决有争议的时候才有权上诉。关于检察院的抗诉，有权“抗诉”的机关仍然是检察机关，“抗诉”的理由也可以沿用不变。对于被告人未“上诉”或检察机关未“抗诉”的案件，由原审法院层报至最高人民法院进行死刑复核。
2.2 设置合议庭采用开庭审理的方式复核死刑案件，使其符合“法理”、“学理”。 死刑复核程序是一种特殊程序，所以更应当具有一般程序所必备的由控、辩、审三方组成的合议庭来进行诉讼，不能因死刑复核程序是特殊程序而特殊到省略这种必备的要求。在有最高人民法院法官参加统一控制死刑复核权的前提下，可采用由最高人民法院法官和高级人民法院法官组成的裁定方、同级人民检察院派出的检察官为指控方、被告人委托的律师为辩方组成的法庭，采用由控方陈述案情和诉求，被告人和辩护律师进行辩护，合议庭成员在听取双方意见的基础上，再综合全案案情并依法做出裁决。本裁判为生效裁判，不得上诉或抗诉。
2.3 确立被告人及其辩护人、抗诉机关、审判机关共同参与的诉讼结构。允许被告人参与死刑复核程序，是体现被告人诉讼主体地位的必要手段。将被告人排除在死刑复核程序之外，无疑是对其程序主体地位的否定和抹煞。而且允许被告人参与死刑复核程序，是增强死刑判决可接受性的必然要求。辩护权是一项基本的诉讼权利。维护在死刑复核程序中被宣告死刑人的辩护权，允许辩护律师参与死刑复核程序，不仅是尊重其基本人权的考虑，也是发现误判的―个重要途径。被判处死刑的被告人比受一般刑罚的被告人更加需要律师的帮助。所以在死刑复核程序中，允许辩护律师的参与成为一项程序与价值两方面的需求。检察机关在死刑复核程序中的参与，避免了审判机关一方的单独审判，有助于法院对案件的全面了解，做出正确的判决，同时也可以防止辩方的单方参与和对法院对被告人基本人权的忽视进行有效监督，增加判决的公信度。
参考文献
[1] 李成琳：“死刑核准权的法律归位”，载《公民导刊》2004年第12期。
摘要：2012年刑事诉讼法经过修订，对死刑复核程序的内容进行了较大力度的整合，尤其是对最高人民法院在死刑复核程序中所应履行的义务问题，该问题被抽象出来之后，可以窥见其在整个死刑复核程序中的重要意义。主要包括听取律师辩护意见、讯问被告人和审查并及时反馈最高人民检察院的意见三项义务。这三项义务贯穿整个死刑复核程序，对其完善关乎死刑复核程序的顺利进行。
关键词：死刑复核 律师辩护 讯问 审查
一、听取律师辩护意见的义务
（一）立法概述
刑事诉讼法新增第二百四十条，要求最高院复核死刑案件时，“辩护律师提出要求”，人民法院“应当听取辩护律师的意见”。同时在最高院的司法解释第三百五十六条将该条义务更为明确化，“死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”同时，最高院司法解释第四十二条第二款将高级人民法院复核死刑案件未委托辩护人的被告人纳入了“应当”提供法律援助的范畴。
这项义务的增加，无疑是我国完善死刑制度的巨大进步。死刑案件被告人的法律素质普遍偏低，死刑复核程序以被告人的人权保障为基本出发点，其根本目的就在于对死刑刑罚的适用进行制约和过滤，保证死刑适用真正合理。辩护权的许可和复核法院辩护义务的落实，正是实践死刑复核根本目的的基本要求。作为刑事诉讼的一个阶段，死刑复核当然也不能例外。联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第一条：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”“辩护律师在死刑复核程序中为保存生命而辩护，无疑有利于法院在核准死刑上从严掌握，减少死刑的实际适用，从而使我国的死刑适用与世界性的庆刑罚化潮流大体相符。”[1]
刑事诉讼法再修改之前，我国发生了一起颇具影响力的刑事案件――夏俊峰案。该案除了关涉目前正是社会热点的城管执法问题，更主要的焦点在于此案的死刑复核程序。媒体曾用“窥视中国死刑复核程序的首选案例”来这样形容夏俊峰案的影响力。在案件进入死刑复核程序后，夏俊峰的两位辩护律师陈有西、钟国林向最高院申请就夏俊峰死刑复核案调取、查阅、复制相关证据材料，并请求法庭举行开庭听证，听取辩护律师的意见。 2011年6 月13日，最高院负责夏俊峰案死刑复核的三名合议庭成员约见了律师，听取其意见，并记入笔录。学界惊呼，最高院的做法在刑事司法界是一种“跃进”式的复核方法。夏俊峰案产生如此巨大的反应，主要是因为此前，在司法实践中，律师想要在复核程序，尤其是最高院复核死刑案件过程中，见到负责复核的法官难度很高。此案也间接促进了刑诉法和司法解释关于“听取”条款的出现。
（二）立法限制和不足
但就目前的立法现状来看，最高院的此项义务仍然所限制和不足：
1. 听取辩护律师意见要以辩护律师提出要求为条件，而非“主动”听取，也不是最高院的必须义务；
2. 没有涉及被告人的自我意愿和辩护方式选择权；
3. 法律援助义务仅限于“高院复核死刑案件”的阶段，不够全面。
（三）完善
就此，针对获得辩护权和最高院听取辩护的义务两个方面而言，笔者提出以下完善建议：
1.就辩护权而论：首先，针对被告人在死刑复核阶段有权委托律师进行辩护，且只能委托律师担任辩护人；其次，被告人有权委托原审程序的辩护律师继续担任复核程序的辩护人，也有权重新委托；此外，被告人享有委托辩护的同时，有权自辩。被告人有权向最高院提交书面辩护意见，也有权通过其辩护律师向法院提交书面辩护意见。
2.就最高院的义务而论：被告人进入死刑复核程序后，不愿委托辩护律师或者因其他原因没有委托辩护律师的，最高院应当指定承担法律援助义务或者有从事死刑案件辩护经验的律师为其辩护；最高院复核死刑案件，应当直接听取辩护律师的意见，将有条件的“听取”，转变为“必须”听取。如果直接听取确有困难的，可以采取视频等方式听取，或者要求辩护律师提交书面意见。同时，辩护律师请求查阅、摘抄、复制、
二、讯问被告人的义务
（一）立法综述：
刑事诉讼法此次修改的另一大亮点是增加了“讯问被告人”的规定（第二百四十条）。就死刑复核程序的性质而言，“两造”完全是对审判程序的必然要求。被告人是整个程序的核心和焦点。讯问被告人，复核法院可以再次向被告人核实案件事实，发现是否有遗漏的隐情或事实，被告人可以就此向审判人员陈述意见、申辩或者提出要求，另一方面，保证整个诉讼程序的完整性，防止草率定案，避免冤假错案。
但是刑事诉讼法的规定过于简单：
1. 讯问方式：审判人员应当面讯问，对于有特殊困难，不便提审讯问的，有条件的，可以采取远程视频的方式进行。
2. 讯问对象：讯问被告人，如果是共同犯罪案件，除了讯问被判处死刑的被告人外，还应讯问其他同案被告人，尤其是和死刑被告人共同参与实施了死刑之罪的被告人，并单独讯问。
3. 讯问内容：笔者认为首先，应当讯问被告人对死刑裁判是否存有异议，如果存有异议，应讯问其申辩理由，并对存有异议的相关问题着重讯问；其次，将事实、证据以及判决理由逐一对被告人进行说明，听取被告人对裁判认定的证据、事实方面的意见；听取被告人的再次陈述，将原审程序进行时的讯问笔录与此次的讯问内容进行核对，讯问被告人有无遗漏和补充；听取被告人的最后陈述。
三、审查并及时反馈最高人民检察院的意见
刑事诉讼法第三百五十七条：死刑复核期间，最高人民检察院提出意见的，最高人民法院应当审查，并将采纳情况及理由反馈最高人民检察院。第三百五十八条：最高人民法院应当根据有关规定向最高人民检察院通报死刑案件复核结果。
也就是说，最高检的检察意见对于最高院而言是没有强制效力，仅仅只有借鉴作用。立法者出于对审判独立的考虑，防止检察权过度介入，影响法院审判权的发挥。一方面，最高院如果认为检察意见可以采纳，应及时作出纠正，并将处理结果和复核情况通报最高检；另一方面，最高院认为检察意见没有必要听取的，应及时向最高检说明理由。
参考文献：
[关键词]死刑复核；死刑复审；诉讼程序；三审终审
[中图分类号]DF718 [文献标识码]A [文章编号]1008-4738(2011)05-0045-03
自2011年5月1日开始实施的《刑法修正案八》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑适用，自此我国的死刑罪名从68个减至55个，顺应了国际废除或限制死刑适用的趋势。由此也可以看出，基于我国的历史传统、民众心理及国情等因素，我国对待死刑的刑事政策是保留死刑但严格控制并缩减死刑的适用范围，同时，我们在实体法和程序法上均作了科学的设计，死刑复核程序即是其中之一。
出于对生命权的尊重，我们设计了死刑复核程序。1996年修改后的刑事诉讼法第三编第四章用四个条文对死刑复核程序做了规定，内容涉及死刑核准权的分配和死刑核准审判组织的组成。死刑复核程序是我国特有的程序，是保证死刑正确适用的最后一道诉讼程序屏障。“在世界目前保留死刑的国家中，无不对死刑案件的处理持极为审慎的态度，都对死刑案件设立了极为严格的程序保障，确保死刑案件的正确处理。死刑复核制度虽然是中国的独创并且是死刑案件程序的独有特色，但其目的和出发点与世界上保留死刑国家的繁琐、严谨的程序设计是一致的，那就是从程序上、制度上保障死刑案件的公正处理，从根本上保证不冤枉无辜。”2007年1月1日死刑核准权统一收归最高人民法院，又确保了死刑的统一适用，防止错杀。然而，死刑复核程序立法上的几乎空白，以及由此导致的司法实践中的程序混乱，却是仅统一收回核准权所不能完全解决的。
今年5月，夏俊峰刺死城管被判死刑一案提请最高人民法院核准，又引发了民众对于死刑复核程序的关注。对于夏俊峰案，法院事实认定、适用法律及判处刑罚是否适当，我们暂且不论，但是至少出于同情心理，网民评论倾向于夏俊峰可以“免死”。可以说在二审维持死刑判决之后，民众对于死刑复核程序的期待更高，死刑复核是否能发挥其应有作用与程序本身的设计关系密切。诚然，死刑复核程序的完善意义并不仅限于夏俊峰一案，却是更多死刑案件中被告人及其家属的权利保障程序。面临刑事诉讼法修改的契机，探讨此问题意义重大。
一、死刑复核程序的性质分析
对于死刑复核程序的性质，目前学界存在一些争议:
一种是行政审批程序说。认为死刑复核类似于行政权，是在法院系统内部对死刑裁判的审核把关。这一点可以从死刑复核程序的启动上得以体现。我国的死刑复核程序是自动报核、主动启动的，具有行政权的主动性特征，完全不同于司法权的被动性。既然死刑复核程序是一种行政审批程序，自然不需要像诉讼程序一样，必须具备控、辩、审三方要素，形成审判中立、控辩平等对抗的基本诉讼格局，更无须像第一审和第二审程序一样公开审理和裁判，只要由法院内部秘密、书面审批即可。
一种是审判程序说。认为死刑复核程序应为审判程序，我国刑事诉讼法既然将死刑复核程序规定在审判程序一编，其审判程序性质便一目了然。然而，针对当前我国死刑复核程序的现状，学者主张应对我国现行的死刑复核程序加以改造，增加控辩双方对死刑复核程序的充分参与，尤其是充分发挥辩护律师的作用，使法官通过审理程序在充分听取控辩双方意见的基础上作出核准，并最终以三审终审制取代死刑复核程序。
最后一种是混合程序说。认为死刑复核程序兼具审判程序和行政程序的特性，以控辩双方是否有异议为标准，在其启动方式与复核方式上兼具两种程序的特点:无异议的案件仍以终审法院主动报核的方式来启动死刑复程序；反之，以异议方提请复核的方式启动程序；对双方无异议的案件采用行政性复核程序，以书面审理为主，必要时可提审被告和听取检察院以及辩护律师的意见，反之则采用判性程序复核，必须实行开庭审理。
笔者更愿意将死刑复核程序看作是一种审判程序，并主张在此基础之上对死刑复核程序进行诉讼化改造，去除其行政权倾向，理由如下:
首先，死刑复核程序的行政权属性暴露出诸多弊端，从死刑复核程序的运作实践中已充分得以体现。死刑案件中不乏疑难案件，而死刑复核程序中法院的书面审查、自由裁量，使得案件事实真相很难被发现，法官心证易受在先判决影响，死刑判决的承担者所最后期冀的一道程序容易流于形式，被告人权益得不到程序保障，有违死刑复核程序立法初衷。基于权利保障理念，确立其审判程序属性更为容易实现被告人合法权益的充分保障。
其次，死刑复核程序的承担主体是最高人民法院，在国家权力体系中，它行使我国的最高审判权，死刑案件的核准并没有突破其适用法律解决具体案件的司法活动范畴。所以，单从权力主体我们亦不难看出，死刑复核程序的审判属性更为合理。
最后，我国刑事诉讼法将死刑复核程序规定在第三审判程序之中，与第一审程序、第二审程序、审判监督程序共同构成我国审判程序的整体。从立法结构来看，其审判程序的属性更加明显。
二、死刑复核程序的完善策略
基于死刑复核程序的审判程序属性，对于死刑复核程序的完善，目前有两种选择可供参考:
(一)死刑复核程序的诉讼化设计
我国的死刑复核程序没有控辩双方的充分参与，整个程序类似于一种行政报批程序，不开庭、不听证、不质证，通过书面阅卷，事实真相很难被发现，法官思路容易顺延前面审判程序结果的形成过程。此次夏俊峰案件死刑复核程序中，最高人民法院法官约见辩护律师陈有西已被看作是“破天荒”，由此可见死刑复核程序离诉讼化相差甚远。
有些学者认为，死刑复核程序既然是适用于死刑案件的特有程序，应作诉讼化设计，或者如有些学者所主张，称作死刑复核中“审判权的归位”。将死刑复核程序改造成“死刑复审程序”，死刑判决的生效应建立在充分的审理基础之上，而非核准基础之上。
这样的死刑复审程序应具备审理程序的基本要素:
首先，应有控辩双方的充分参与，有控辩双方的平等对抗。
审判方的中立、控辩双方的平等对抗，是诉讼的基本结构。既然刑事诉讼法已经设定死刑复核程序要由审判员组成审判组织进行，其就不应该是行政审批程序，审判的基本结构就不能抛弃，控辩双方的有效参与可以促使审判权正确行使。如果只有审判者和被审判者，缺乏权力之间、权利与权力之间的有效监督和制约，“如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受到其他官员的压力，这样一个独立的司法机构并不显然以公众的利益为重，人民也许仅仅是换了一套暴政而已。”在死刑复审程序中，至少应有检察官和辩护律师的参与。
当然，这种参与绝不仅限于现行法律所确立的律师提出辩护意见和约见主审法官，应确立律师会见权、阅卷权、调查取证权等在内的全面辩护权利，明确其与一审、二审程序中律师同样的辩护人地位。根据我国死刑复核程序的设计理念，在死刑判决作出后，即使是二审判决仍非生效判决，须经最高人民法院核准后才能交付执行。既然判决尚未生效，被告人所托之人当然应界定为辩护人，赋予其辩护人地位，而非一般的法律辅助人或者法律帮助人。
更为尴尬的是检察官。检察官在死刑复核程序中的地位更是没有法律依据，其为控诉职能的承担者还是法律监督者没有明确，对此学界也有争论。笔者认为，既然我们将死刑复核程序设计为死刑复审程序，就应确立检察官的参与权及其控诉者的法律地位，并且作为专门的法律监督机关，在控诉职能承担中同时应履行法律监督职能。
其次，明确复审方式和期限。
出于慎用死刑目的，我国死刑复核程序设计为死刑案件的必需程序，其启动方式是自动报核，属于法院系统内部自下而上的自发程序，虽已违背了司法权的消极被动属性，但既然是权利保障需要，再谨慎也不为过。
问题在于除了自动报核的启动方式外，最高人民法院在复审方式上还采取单方面的、秘密的、书面的复核方式，控辩双方往往无法参与其中，法官的复核结果不是在充分听取控辩双方意见的前提下形成，而是在书面审核的基础上自由裁量的结果，完全违背了诉讼行为的特性。“离开了控辩双方的有效质证，最终发现案件事实真相就会变成不切合实际的一厢情愿，最终也难以使死刑复核程序发挥其预期的价值理性。”可见，在控辩双方地位确立之后，我们的死刑复审程序亦应是原则上公开进行的对抗制诉讼程序。
现代诉讼理念追求公正与效率的双赢，死刑复审程序的期限问题也是当前热议的焦点。当初刑事诉讼法之所以没有设定期限，主要是为了防止法官为按时限完成复核而仓促定论，是片面追求实体公正的结果。死刑复审程序的期限界定目前仍有争议，笔者认为，可考虑与再审程序办案期限一致，一般不超过三个月，需要延长期限的，最长不超过六个月。
(二)三审终审制的确立
从长远角度来看，我国刑事诉讼中的两审终审制的审级制度，可借鉴国外三审制的立法经验进行改造。
所谓审级制度，是指一个国家的法院在组织上分为几级，一个案件经过几级法院审理后程序即告终结、裁判即发生既判力的一项诉讼制度。审级制度的设立，主要是根源于审判制度本身是一种所谓的“不完善的程序正义”。
我国立法之初确立了两审终审制的审级制度，主要是基于我国国情。目前，单从死刑案件上，我们可以看出在对死刑复审程序进行完善后，其发展趋势必将是确立死刑案件的三审终审制，即死刑判决即使是二审判决仍不是生效的判决，当事人对此拥有二次上诉权，以此启动第三审程序。
对于死刑案件第三审程序的具体构建我们需至少明确如下几个问题:
1.第三审程序的启动
死刑案件的第三审的启动，应与第二审程序的启动保持连贯性。启动主体和启动方式与第二审程序相似，被告一方及检察机关均有启动权。
2.第三审程序的审理方式
国外的三审制，大多将第三审设计为法律审，对进入第三审的案件，法院不再审查事实问题，而只对法律适用问题进行审查。笔者认为，事实问题与法律问题是很难分清的，死刑判决的异议大多是事实问题与法律问题的交叉，这一点在药家鑫和夏俊峰等案件中已充分得以体现。当然，第三审也不能是第二审的简单重复，不能是没有侧重的全面审查。我们应将第三审设计为主要是法律审，同时要兼顾事实审，如果当事人对事实问题没有争议的，可直接进行法庭辩论。
审级制度的变革需要各种配套制度的完善以及与民事诉讼审级制度的衔接。我们不妨将死刑复核程序的诉讼化改造与三审终审制的确立作为前后衔接的两个阶段，当下首先对死刑复核程序作部分改造，条件具备时，再将这一程序取消，并入到第三审程序中。
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关 键 词：死刑，废除，人权，公约，国际刑事司法机构，国内立法
一、 引言
自贝卡利亚1764年在其著名的《论犯罪与刑罚》一书中首倡废除死刑以来，在该问题上的争论一直历久不息。随着人类文明和刑法理论的发展，二战后对人权状况重新审视的热潮再一次唤起国际社会对以剥夺生命为内容的死刑的广泛关注——“废除死刑的运动与人权运动密不可分” .本文以国际人权法为主要视角，考察和总结了几十年来国际法在死刑问题上的发展历史与趋势，结合国际司法机构的相关实践，对我国的相关刑事立法提出一些建议，以期真正实现和落实一系列人权公约所孜孜以求的“人的固有尊严和权利与自由的普遍尊重和遵行”。
二、 国际人权法对死刑的基本态度：从限制到废除死刑
1、 相关国际人权文件
（1）一般性国际文件中的重要规定
现代取消死刑运动肇始于《世界人权宣言》。宣言在其第三条庄严宣告：“人人有权享有生命，自由和人身安全”。但由于当时两大审判刚毕，绝大部分国家的法律中仍保留死刑，宣言并未堂而皇之地提出废除死刑，但其隐含的目的无疑是最终消灭死刑，保障人的固有生命权 .
18 年后，联合国大会全票通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》） 在第6条第2款明确规定：“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”，第6款又言：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”公约是对人权宣言精神的一秉继承和发展，阐明了两个关键概念：一是，死刑，尽管没被禁止，但只能适用于最严重的罪行；二是，严禁任意剥夺人的生命，废除死刑是国际人权法的目标 .
伴随着人类文明、刑法理论和各国实践的发展，其它一些较具体的国际文件也纷纷在其规制范围内对此作进一步的规定。如近年来影响最为广泛的、加入国众多的《联合国儿童权利公约》，也禁止对未成年人适用死刑。其第37条第1款明文规定：“对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。”
这些一般性国际文件的特点是：已经蕴涵或提出了废除死刑的指导思想和目标；大都规定在总则部分，还未形成独立的专门性规范；特别强调除了最严重的罪行以外，禁止适用死刑，对某些特定人群则完全排除了剥夺生命的可能。
（2）规范死刑的专门性国际文件
联合国经社理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《保障措施》）和1989年12月15日大会通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》（以下简称《第二议定书》）这2个专门性文件，不仅在理论上对《公约》做了进一步澄清，而且确立了一系列死刑适用的国际标准，反映了国际社会关于生命权特殊保护观念的牢固树立。
《保障措施》第1条规定：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”，从主观恶意和结果致命两方面限定了《公约》所言的最严重罪行。接下来的规定则从程序上保证了不得滥用死刑。如第2条的溯及力的规定“可按犯罪后处罚较轻的刑罚惩罚”，第3条的“新生儿的母亲和精神病患者也不得执行死刑”等。相关一系列更为严格的规定，为逐步废除死刑做了制度上的准备。
《第二议定书》是世界范围内第一个旨在废除死刑的专门人权法律文件，更加具体、明确和具有针对性。它不仅在其前言中强调《公约》第6条“以强烈的措辞暗示废除死刑是可取的”，而且规定“缔约国不能在管辖范围内对任何人（包括被判处死刑的人）执行死刑”，除了“战时宣判的严重军事犯罪，任何保留都是不允许的”，希望各缔约国“从此承担起废除死刑的国际义务”。据统计，到2004年6月9日为止，已有50个国家批准了该议定书。从上述这2个专门性文件中，我们可以清楚的看到联合国废除死刑的倾向性态度。
（3）区际人权公约
区域性人权公约的态度是相近的甚至可以说走的更为前列。
欧洲理事会1950年的《欧洲人权公约》第2条规定，任何人的生存权应受到法律的保护，但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时，不在此限。1982年通过的第6号议定书规定，除战争中或迫在眉睫的战争威胁以外，应废除死刑，即和平时期无死刑。拥有44个成员国的欧洲理事会更在2002年通过第13号议定书，规定缔约国在一切情况下无条件地废除死刑，截止2002年5月3日，已经有36个成员国签署了该议定书 .
《美洲人权公约》的相关条款则对《公约》关于死刑的条件做了更为严格的限制，主要内容体现在第4条：其第3款“已经废除死刑的国家不得恢复死刑” ；第4款“极刑不适用于政治罪或相关的普通刑事罪” ；第5款“对犯罪时不满18周岁的不得判处死刑，而且对超过70岁的老人及孕妇不得执行死刑”。1990年又通过了《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》，号召当事国废止死刑的适用，禁止缔约国于和平时期在其境内实施死刑。截止1998年7月，4个国家批准，另有3个国家签署了该议定书 .
2、人权文件采取的相关措施
国际人权法不仅树立起了废除死刑的目标，还进一步规定了相关的措施，力求在目前尚无法完全禁止死刑的情况下，把死刑的适用控制在最低限度。这些措施中较为重要的有：
（1） 明示绝对不适用领域
现存可获的国际人权文件完全禁止对未成年人和孕妇适用死刑，可以说这已经成为国际习惯法的一个准则。另外，已经或正在加入废除死刑行列的其他人群还包括精神失常者、新生儿母亲和智力低下者。有些国际文件也考虑对死刑年龄的上限加以限制。
（2） 严格限制可以实行的领域
在不能完全废除死刑的情况下，《公约》第6条第2款规定“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”。对最严重罪行的理解，根据人权事务委员会和其他一些国际条约的评注和实践，一般只能作为非常措施，甚至还提出了具体目录如变节，通奸，挪用公款和盗窃，将这些一般性质的犯罪排除在外。
（3） 利用豁免制度避免适用死刑
【关键词】少杀慎杀；死刑政策；死刑改革
死刑在打击犯罪方面发挥了其他刑罚方法所不能代替的作用，对犯罪分子具有极大的威慑作用，可以有效地维护社会秩序与国家安定。但滥用死刑会对司法公正与社会和谐造成严重危害，我国目前尚未具备废止死刑的物质基础和法治条件，因此“少杀、慎杀”的刑事政策符合我国实际情况。
一、我国的死刑政策
我国现行的死刑政策是多年法律实践及相关的法律法规的总结，“少杀、慎杀”的死刑政策虽然在不同的历史时期有所变化，但是总体趋势是限制死刑的适用，我国领导人多次对我国的死刑问题提出自己的观点。1940年12月，在《论政策》一文中提出“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的分子，非此不足以保卫抗日的革命势力，但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子”。1948年2月，又在《新解放区要点》中重申：“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好”。建国以后，又多次讲到要坚持少杀人，这些充分体现限制死刑适用的思想，指明了我国死刑制度的方向。也就是在不废除死刑的同时，提出用制度来保证死刑判决的慎重和公正，在长期的司法实践过程中逐渐确立了少杀、慎杀的死刑政策，并成为指导死刑立法和司法的重要指导思想。
2007年最高人民法院收回死刑复核权，《刑法修正案⑻》首次取消了13个非暴力性经济性犯罪的死刑，死刑罪名由68个减少至55个，在世界上保留死刑的国家也是少有的，从立法上进一步减少非暴力性的经济犯罪和财产性犯罪的死刑，从司法上严格控制死刑的适用。虽然我国没有废除死刑，但是我国对死刑的使用加以严格的限制，在立法上严格控制死刑的条文，大幅度削减经济性犯罪、政治犯罪的死刑，严格把控适用死刑的主体，通过严格的程序特别是死刑复核程序确保死刑适用的合法性与准确性，将死刑的适用限制到法律规定的范围内，严格贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策。
二、“少杀慎杀”的合理性与正当性
（一）有利于保障人权，符合人道主义精神。国家尊重与保障人权已经被写入我国宪法，对死刑进行限制，无论是从实体法上还是程序法上，归根结底要跟我国宪法相适应，死刑政策与人权保障，宪法原则等密切相关，具有相对应的宪法基础。“少杀、慎杀”政策的提出，就是为了贯彻宪法规定的人权保障原则。同时死刑是剥削人的生命的严酷刑罚，如果死刑的适用得不到有效限制，必然无形中诱导出漠视生命的非议。在我国目前尚不具备废除死刑的情况下，严格限制和减少死刑的适用具有相对的人道性，彰显出我国在人权问题上的进步。
（二）有利于同其他国家开展国际刑事司法合作。全面限制死刑或者采取措施严格限制死刑的适用已经成为世界大部分国家的选择，在这一大的时代背景下，中国的死刑制度常常成为开展国际交往的障碍之一。死刑犯不引渡是国际刑事司法领域的一项惯例，有的国家已经明确规定拒绝将被判处死刑的犯罪分子引渡回其管辖国，因此我国的死刑制度严重阻碍了与其他国家开展刑事司法合作，不利于维护我国公民的合法权益和国家利益。
（三）可以尽量避免错杀。死刑作为剥夺人生命权的刑罚，其最大的缺陷是不具有可挽回性，死刑的错误适用必将造成不可挽回的损失，而在司法实践中，冤假错案并不少见，许多案例说明实践中判处死刑发生错误的情况是的确存在的，如果不贯彻少杀慎杀，必然会造成无辜的冤死者，损害司法机关的威信，更会使本应受到惩处的罪犯逃脱处罚，因而坚持和贯彻少杀慎杀的死刑政策可以有效地避免错杀。
（四）可以最大程度发挥刑罚的改造功能。我国十分重视对犯罪人的教育改造，所谓刑罚的教育改造功能是指在刑罚执行的过程中，重视对犯罪人进行感化教育，使其痛改前非，荷兰启蒙思想家格劳秀斯提出惩罚的目的就是使一个罪犯变成一个好人。坚持少杀慎杀，可以有效地发挥刑罚的教育改造功能，不仅给犯罪人一条改过自新的机会，而且保存证据，方便司法机关进行侦破工作。
三、对我国死刑政策的建议
我国刑事法律从适用死刑的条件、对象、适用程序、死刑执行制度上对死刑进行限制，确立了死缓制度。为了坚持“少杀、慎杀”，限制死刑的适用，有如下几点建议：
（一）进一步削减死刑的罪名。限制死刑的适用首先是减少死刑的适用罪名，特别是废除非暴力性经济犯罪的死刑，从国外立法上看，死刑主要分布于谋杀、爆炸、抢劫等严重侵害人身权利及其他极端严重后果的罪行，非暴力性犯罪很少，“死刑不引渡”已经成为国际法上的一项默认原则，对于外逃的经济犯罪，假如我国依然判处死刑，必将极大地增加引渡回国的难度，由于判处死刑的经济犯罪一般数额巨大，引渡的困难性与赃款追缴的难度增大，国家的利益无法得到保障。
我国的死刑罪名主要集中在危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利和民利罪，1997年我国刑法典规定了68种死刑犯罪， 2011年《刑法修正案⑻》取消13个死刑罪名，迈出了在立法上限制死刑的第一步，2015年《刑法修正案⑼》取消了9个死刑罪名，涉及经济与军事领域，进一步完善了我国刑法制度，目前我国死刑罪名降至46个，依然有很大的发挥余地，要继续严格控制死刑、逐步减少死刑。
（二）积极适用死缓制度。我国刑法规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”。积极适用死缓，扩大死缓的适用是对我国死刑政策的贯彻与落实。死缓已经在司法实践中证明是符合我国国情，就当前我国社会环境来说，进一步扩大死缓制度的适用不仅是贯彻落实我国的死刑政策，更是适应我国社会条件的变化。我国提出依法治国，建设社会主义法治国家，以宪法为基础，具有中国特色社会主义的法律体系已经逐渐完善，政局稳定，积极适用死缓制度，不仅不会带来不稳定性，反而有利于社会和谐。另一方面我国经济建设取得重大成就，市场经济体制进一步完善，有足够的物质基础来应对由死缓制度带来的经济成本。
死缓制度既保留死刑的严厉性，又消除了死刑的一些消极因素，具有极大的优越性，是限制死刑的适用的有效手段，不仅符合我国少杀慎杀的死刑政策，而且在国际上提高我国在人权保护上的形象与地位，应当进一步完善并扩大死缓适用的条件，凡是被判处死刑，只要不是严重危害国家安全社会秩序或者民愤极大、行为残酷的犯罪都可以适用死缓制度，在法定条件下扩大死缓制度的适用。
（三）对自首立功的犯罪分子减少死刑的适用。我国《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。犯罪分子当然也包括死刑犯，也就是说死刑犯自首或者立功，也可以从轻或减轻处罚。
刑罚并不是法治的目的，只是一种有效手段，法律的一个重要功能就是教育作用，对有自首、立功的犯罪人减少死刑的适用，可以使他们知错就改，最大化发挥刑罚的功能，并可以协助司法机关侦破案件。对于犯罪嫌疑人自首坦白或者检举揭发他人犯罪行为，不仅限于共同犯罪的犯罪行为，也包括揭发共同犯罪以外的犯罪人，只要提供侦破案件的重要线索查证属实的，应当予以奖励，鼓励犯罪人揭发检举他人的犯罪行为，提高司法机关破案效率，降低司法成本。对有重大立功表现的死刑犯免死，对于罪犯个人来讲，法律给了他戴罪立功的机会，如果死刑犯检举揭发他人的犯罪行为，或者提供破案线索，仍被判处死刑，这将会使得犯罪人不再有自首立功的积极性，与我国刑法惩罚与教育原则不相符合，剥夺了犯罪分子改过自新的机会。
（四）完善死刑复核程序。死刑复核程序是人民法院对判处死刑的案件进行审查核准的特殊诉讼程序，是防止错杀误杀的最后一道屏障，2007年最高人民法院收回死刑复核权，这对死刑案件的严格把关起到了重要作用。目前我国的死刑复核程序不论是在立法还是司法实践上存在着许多问题，比如死刑复核权作为一种司法权，在我国却具有浓厚的行政色彩，它的启动不需要被告人的申请，也不在公诉机关的抗诉的情形下，由相关法院将案卷及相关材料报具有死刑核准权的法院审查，而且审查主要是书面审理，主要审查侧重罪名是否准确，量刑是否适当，对于定罪证据与犯罪事实难以进行真正的审查，而事实上，许多冤假错案正是由于定罪证据的错误导致的，实践上，死刑复核程序并不能真正发挥自己作为避免错杀的最后一道屏障。
首先应当赋予被告人在死刑复核程序中的辩护权，保障被告人最后申辩的机会，在司法实践中被告人的参与过少，不利于被告人在程序与实体上的权利保护。其次，死刑复核是最高法院单方面的审查，缺少必要的监督与制约，应当有检察机关的监督。最后可以有限度地将开庭审理与书面审理相结合，对在事实认定上有重大争议与案情复杂影响力极大的案件实行开庭审理，对于案件事实认定清楚被告人无异议的死刑案件实行书面审理，不仅可以避免因为全部实行开庭审理而造成效率低下，又克服了单纯书面审理的缺陷。
在国家和社会开始注重尊重和保障人权的今天，“少杀慎杀”是司法的必然选择，但前提必须是“罪罚相当、罚当其罪”，必要的时候也要做到“该杀必杀”，否则公平正义将会受到冲击。
四、废除死刑的思考
从死刑已经废除的国家来看，死刑废除后并没有出现不安定的因素，犯罪率也没有相应的上升，社会开始以理性的观点来看待死刑，越来越多的国家开始走向限制死刑甚至废除死刑的道路，近些年来，死刑的废除步伐明显加快，截止到2009年4月底，世界上超过三分之二的国家已经在法律上事实上废除了死刑。
死刑在我国也经历了产生、发展、泛滥直到现在适应国际潮流的少杀慎杀的死刑政策，受我国的社会经济与文化发展水平所限，以及传统“杀人偿命”思想的根深蒂固，死刑在我国相当长的时期内将继续存在。用制度来保证死刑判决的慎重与公正在我国刑事政策上即表现为少杀、慎杀、严格限制死刑的适用。现阶段宽严相济的刑事政策与少杀慎杀的死刑政策相互结合，通过立法与司法来逐渐限制死刑，从制度上建立死刑的替代措施，为我国最后废止死刑提供基础与条件。
全面限制废除死刑在我国将会是一个漫长的过程，要将废止死刑同我国具体社会发展环境相适应，同依法治国、建设社会主义法治国家相联系，在立法上限制和废除死刑的适用。虽然目前我国没有废除死刑的条件，但是继续坚持贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策会为最终废除死刑提供适宜的土壤与环境。严格控制死刑、逐步减少死刑是我国的死刑方向，由过多的适用死刑到严格控制死刑，是我国废止死刑的必然道路。
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