论电子证据的提取和固定

【摘要】电子证据所具有的无形性、多重性和易破坏性，使得网络犯罪在取证上具有相当的困难，本文提出网络犯罪的取证中，对网络犯罪证据的提取和固定进行浅析。

【关键词】网络犯罪；电子证据；提取；固定

中图分类号：D18文献标识码：A文章编号：1006-0278（2012）06-106-01

将于2013年1月1日正式施行的新《刑事诉讼法》第四十八条进一步完善了刑事证据分类，增加了"电子数据"的证据形式。这在网络犯罪日益猖獗的今天具有重要的意义，它进一步明确了网络犯罪新兴证据材料的归属，有利于进一步提升证据运用效能、提高刑事诉讼效率。

一、网络犯罪证据的收集固定

（一）电子数据

1、在落地侦查后的现场查获时，应制作勘验检查笔录，对主机运行状态进行细致的检查，包括开机运行状态、正运行程序、与案件相关的其他文件或者程序（doc、txt、xls等等）；后应当通过专门的软件对相关内容进行备份保存，并对主机及时封存，以免破坏文件的完整性。

2、远程勘验工作记录应对目标网站的模块构成、登陆网站的程序步骤等进行详细的描述，勘验的同时应制作勘验过程的录像，并对目标网站的性质及功能进行界定。

3、电子证物检查工作笔录中应有所采用的取证软件的简介及功能介绍等（取证大师），对检查的过程进行详细的描述，突出没有破坏原始硬盘的数据，保持证据的完整性。与现场勘验检查笔录相比，其性质为对硬盘中涉案内容的更细致、全面的检查。另外，自犯罪嫌疑人处提取的所有电脑硬盘均应制作电子证物检查工作笔录（即使当时查获时没有发现某一电脑硬盘有涉案内容，但仍要对该硬盘进行检查）。

（二）其他几种证据分类

1.书证

（1）网络犯罪嫌疑人往往较多，在收集书证时，要注意收集犯罪嫌疑人之间的QQ、百度hi等聊天软件的聊天记录，以期证实与犯罪事实相关的内容。

（3）自犯罪嫌疑人的电脑主机等存储介质提取数据作为书面证据时，应注意证据来源等程序性问题，确保证据的合法性、有效性（要注明该份证据的出处、提取日期、犯罪嫌疑人签字确认等）。

2.鉴定结论

对网络犯罪案件的涉案数额（包括非法经营数额、违法所得数额等等），对于证实涉案数额的交易明细、交易记录等证据不明确的，应当委托有相关资质的会计师事务所等进行对涉案数额的审计报告。此时审计报告的性质应属鉴定结论。

3.视听资料

制作远程勘验工作记录过程中形成的勘验过程的录像、制作电子证物检查工作笔录过程中形成的光盘应当同时附案移送，作为视听资料予以审查并举证示证。

4.证人证言

网络犯罪案件中，由于无真实姓名、地域分散等原因，证人证言获取难度大。在此种情况下，还是应该通过网站后台账户、IP地址查询等方式，获取尽量多的证人证言，以期更好地构建犯罪构成要件体系。若最终追查无果，则需侦查机关出具证明。

需要说明一点的是，根据两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的。之所以这样规定的原因：基于网络犯罪的跨地域性、虚拟性，很多情况下难以满足上述要求；但赌博网站中的上下线关系是比较明确的，通过网站上的数据证实其账号设置有下级账号的，则可以证明其有下线，进而认定其为赌博网站的。

5、犯罪嫌疑人供述和辩解

由于网络犯罪涉及资金来往的次数、人数往往较多，有时犯罪嫌疑人记忆模糊或者存在侥幸心理，这使得涉案数额往往不能有效地确定。所以，要注意犯罪嫌疑人对于涉案数额、违法所得数额的前后供述一致性，同时注意与支付宝、财付通、网上银行等资金通道的支付明细、交易记录的一致性（可结合审计报告进行综合认定）。

二、对电子数据的进一步阐述

电子数据作为一种新兴的证据分类，在网络犯罪案件的审查工作中将起到至关重要的作用。电子数据的获取方式、入罪后的提取程序、真实性的证明方法都是一系列需要深入探讨、研究的问题。另外，在网络犯罪案件的庭审过程中，电子数据的真实性、合法性问题也往往会是辩护人辩护的重点；在此种情况下如何到达好的举证示证效果也是我们亟待解决的一个问题。

（一）进一步明确具体范围

在网络犯罪案件中，大量的证据表现为电子数据形式，但目前有关司法解释及规范性文件对电子数据的收集、保全和采信缺乏规定，导致有的电子证据收集、保全不规范或者难以被采信。笔者认为，应当对作为刑事证据予以提取、复制、固定的电子证据的范围予以明确。具体应该包括能够证明网络犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。

（二）更加细化程序性事项

应当对侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章。

参考文献：

[1]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号）（2005年5月13日起施行）.

[2]两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号）（2010年9月3日起施行）.