探寻中国宪法的“民主化”实施之路

“宪法的民主化”与“宪法的司法化”在建国任务上的协同性应该超越对立性,对二者的认识绝不可僵化与偏废。就中国特定的政治发展阶段而言,我们既不能简单拥抱理想性的“宪法司法化”方案,也不能固守西方(尤其是英国)历时性的发展逻辑,为了抬高民主的价值而以损害法治进步为代价。

论我国宪法的实施制度

翟小波著,中国法制出版社,2009

翟小波博士宪法理论新著《论我国宪法的实施制度》以1982年宪法为分析对象,结合中国特殊的政治、宪法历史及其逻辑,从公议民主与法治这两个最基本的政治原则出发,全面解读了1982年宪法的精神基础与制度结构,提炼出了中国宪法实施制度的双轨制特征与一元的法规违宪审查模式,从民主理论的角度综合并深化了对“宪法司法化”的理论批驳,最终主张通过“公议民主”和“程序正义”激活中国的宪法程序,使纸面上的“代议机关至上的人民”在一种修正版的民主程序中运转起来。全书贯穿始终的是一种强烈的宪法秩序理性,主张宪法解释,反对宪法革命,并明确指出“宪法司法化”是美国宪法教条主义的结果,是无视中国政法现状的宪法革命方案。

对一位刚届而立之年的年轻宪法学者而言,能有如此的问题意识与理论贡献已显属不易。但由于其处理对象的结构复杂性以及方法论上的某些缺陷,该书在一些重要环节上仍显不足,比如没有注意到中国语境下“宪法民主化”和“宪法司法化”在对立之外的协同性,将“改革”轻率地设定为宪法的正当性基础以及缺乏对“违宪审查”的真正意义上的本质把握与功能理解。探寻中国宪法的“民主化”实施之路在中国语境下具有更大的体制正当性和实践可能性,这是作者的洞见,但不能因此堵塞“司法化”的任何可能的制度空间,阻碍基于本土政治优势的政治文明创新。理性的宪法改革方案应在适度保守现实秩序的同时提示出改进的综合框架和增量逻辑。

超越对立,洞识协同

英国的“议会”原则与中国的“人大至上”原则具有高度的近似性――二者都属于一种“民主的观”,都在制度逻辑上支持“宪法的民主化”。何海波教授考察英国司法审查的合法性基础时业已明确指出,“越权原则”与“普通法模式”的纷争凸显了英国内部的结构性张力,且不存在所谓的“司法至上”。这提示人们对于英国的理解还不可能超越戴雪的规范框架,具有重要宪法地位、指向法律平等原则的“普通法治”要素必须在“巴力门(议会)”之下获得正当性。中国与英国在制度上都奉行“机构至上”而非“法律至上”的传统,这在本质上是霍布斯的理性传统的延续,这就导致了宪法成文性的意义被相对化与弱化。最近强世功关于中国宪法之“不成文性”的研究虽然具有宪法社会学的强烈背景,但亦在一般的宪法法理学层面挑战中国宪法学界卫护的“成文宪法”共识,并使得对中国宪法的理解框架与英国可能更加接近。确实,尽管中国有成文宪法,但这并不能改变“人大至上”的事实和宪法地位――宪法在规范意义上并不能超越“人大”。翟小波博士在批驳美国宪法的教条主义的同时,悄悄地将中国宪法的“想象的异邦”由美国移向了英国,希求对于中国做出类似戴雪一样的论证。从历史来看,议会至上确实是现展的一个重要阶段,但并非最终的成熟阶段。不过,“宪法民主化”相对于“宪法司法化”而言,在政治意识上确实更胜一筹。宪法是规范,但宪法运转起来却是需要力量的,而任何力量首先取决于体制的内在性而非外在性。为了使中国宪法运转起来,借助已有的人大制度可以大大降低现实政治力量冲突的可能性与烈度,最大限度地减小宪革对于常态政治秩序的冲击。相对而言,“宪法司法化”尽管在规范意义上属于一种法治主义方案,作为担纲者的最高法院也可能确实是“危险最小的部门”,但中国的权力秩序既已构成,诉诸这一方案就不得不同时改革党的领导和人大制度,就中国法政结构的现实而言,反而属于阻力最大的方案。“宪法司法化”并非简单的法律技术移植与运用,就中国体制而言涉及结构的根本变革,属于真正的“宪法革命”。宪法科学的研究背后都包含着对可能性的基本判断,而可能性取决于力量认识。“宪法司法化”的方案也许并非不完美,而是不可能,不现实,因而不可欲求。“宪法民主化”实际上是一种现实主义和理性主义的制度方案。

以“宪法民主化”反驳“宪法司法化”,表明了二者之间的规范性对立。确实,无论从理论原则还是制度设计来看,二者之间都存在重要的差别。但是,这种差别所具有的空间性在西方宪法历史上却主要呈现为一种时间性与渐次发展的构成理性。二者在对立之外还存在协同关系,在目的上具有逻辑上的一致性。特别是在中国,无论是翟小波博士竭力推崇的“人大至上”还是许多宪法学家鼓吹的“宪法司法化”,根本要旨都在于使宪法从静态变为动态,真正运转起来,从而建立一个更具自我意识与维持能力的国家。无论是在宪法上抬高人大还是法院,都有利于国家的现代性发育。“宪法的民主化”与“宪法的司法化”在建国任务上的协同性应该超越对立性,对二者的认识绝不可僵化与偏废。就中国特定的政治发展阶段而言,我们既不能简单拥抱理想性的“宪法司法化”方案,也不能固守西方(尤其是英国)历时性的发展逻辑,为了抬高民主的价值而以损害法治进步为代价。后发国家在共时性处理国家建构中的“宪法民主化”与“宪法司法化”双重需求时,可以更加灵活地进行制度方案的搭配,不拘泥于历史和成规,或可体现一种后发优势。

总之,笔者虽然理解翟小波博士主张的“宪法民主化”方案背后的种种科学认识和良苦用心,但其过分拔高人大地位、过分造成与“宪法司法化”的对立以及局限人大制度自身发展(比如绝对排除法律违宪审查)的理论努力,显示出其对于“宪法民主化”和“宪法司法化”之间的协同性与共时性的短视以及对现代政治建构中民主作用认识上的僵化。现代国家的建构固然需要民主化来提供正当性与力量,但最终还是应该在规范制度上落定,需要依赖法治实现国家的日常化。

不可轻言“根本”

翟小波博士在书中提出了“中国式根本法”的概念,其规范性含义包括三个基本方面:(1)政治性纲领;(2)改革作为正当性基础;(3)不高于全国人大。笔者以为这是一种“寻找根本法之根本法”的问题意识与理论努力。这样一种宪法“寻根”意识在陈端洪那里也是非常强烈的,其所提出的“五大根本法”就是这一寻根意识的结果。这种意识背后包含着这样一种基本认识:中国宪法的实施状况表明了仅仅依据宪法文本及其规范释义学是无法理解和解释现实中诸多的宪法现象的,也不利于对中国宪法的真实精神结构与实践经验的思想性概括与理论性转化,因此在宪法文本之上一定存在着某种“高级法”或者“根本法之根本法”。陈端洪的寻找方式显然受到施米特《宪法学说》中“宪法”与“宪法律”之二分法的启发。但无论如何,施米特式的寻找或陈端洪式的寻找都是在既有宪法文本之内的理论作业,只是注意到了宪法规范构成上政治原则和法律原则的混合性,并依据意志的根本性对宪法规范进行性质与等级的科学区分。而翟小波博士的寻根方式却已经跳出了宪法的规范性框架,从历史和时代的发展趋势中(即文本之外)寻找。

“根本法”的本质本来在于法律规范性的最高性,翟小波却将其置于政治意志性层面进行论证,并引不同时期的政治领导人的讲话作为证据。进一步,他以“改革”作为政治意志性的“画皮”出现,作为中国式根本法的正当性基础,由此自然地导出“改革宪法”的公式。无疑,这样简单化的公式确实有利于解释改革时代一切的实质“违宪”现象,将之正当化,并充分释放未来改革的无限空间――因为这一公式的极端形态就是意志超越法律,就是“存在即合理,行动即正当”,就是宪法的规范虚无主义或政治的存在主义。将“改革”这一描述性的语词做成一个最高规范性的原则,这需要非常复杂的理论功夫,但笔者在书稿中没有看到明确而有效的努力。更重要的是,由于“改革”还仅仅是一个内涵不完整与不确定的描述性语词,本身并不包含足以替代宪法的规范性原则或任何实体内容,它甚至只是“变化”的同义语,赋予“改革”如此尊崇的地位将导致宪法本身丧失根本的规范功能。即使在西方援引自然法,也需要结合宪法文本的某个具体原则或条款展开。不过,翟博士的努力确实提示了中国宪法学的一个重大的理论方向:通过严谨的改革规范学的努力建构适合中国特定阶段的转型宪法学理论,这在一定意义上就是最近两三年通过北京的陈端洪、高全喜二位教授的推动而逐渐兴起的“政治主义”的根本理论旨趣,亦是笔者博士论文的构思重点。环环相扣,“中国式根本法”的第三点规定是不高于(实际上是低于)全国人大,这是霍布斯的理性传统。

我们发现这里的宪法有了三重“紧箍咒”:政治纲领、改革、全国人大。这种“法外”寻根的直接结果就是消磨“根本法”的规范性,张扬其意志性,不利于宪法的“法性”显现。

从功能看本质:违宪审查的“中国子宫”

翟小波在书中明确地将人大制度与违宪审查(主要是法律违宪审查)对立起来。这种对立来源于对西方发展史的经验认识。确实,中国的人大制度与英国中的“议会至上”具有很强的相似性,中国的宪法学者也惯常性地将人大制度定性为“人大至上”。这种对西方历史的类型化认识能够简单地套用到中国吗?黑格尔曾经说过,中国是一切例外的例外。中国独特的政治体制决定了人大制度及其改革存在巨大的政治灵活性与操作空间,并非如西方历史上的“议会至上”那样巩固甚至僵化。因此,对于中国违宪审查制度的建立就更多地应该从功能主义而非规范主义的角度认识。实际上,被翟小波博士指责为犯了“美国宪法教条主义”的中国宪法学家本身也未必就赞成美国的普通法院模式。从功能主义的角度来看,违宪审查处理的主要是一个“后民主”的问题,即在民主作为一种现代政治价值和政治制度已经普遍接受和建立之后,如何协调民主与法治、民主与人权的关系问题,如何将政治性议题与个体化的基本权利保护诉求尽可能地导入一个审慎的宪法司法程序。民主主要解决的是正当性问题,但是正当性并非宪法的唯一主题――宪法作为众法之法在法律秩序内部还具有调整法网松紧、保护公民权利的规范,这种规范实际上也是宪法最初的政治意志性的当然内容。不拘泥于具体形式、适合于每个现代民族国家的“违宪审查制度”实际上是革命的替代性机制,是一种审慎的政治理性制度,尽量避免民主激情脱离宪法程序而走向革命。就翟小波的“公议民主”而言,实际上违宪审查制度本身也是一种带有公议性、协商性和审慎性的政治过程,只不过所使用的话语经过了宪法的格式化。其实对于美国联邦最高法院司法审查行为的政治性质也早有论者指明,如何海波在考察美国司法之后得出的“多数主义法院”的判断。

规范主义立场上对于违宪审查的简单拥抱或反对都可能是偏颇的,现代政治和宪法的发展已经使得我们拥有了对违宪审查制度的基本的经验观察与功能认知。在功能主义的立场上论证和接纳违宪审查制度,不拘泥于具体形式,将其更加一般化的制度构造要素植入中国的人大体制之内,理性地设计并尊重这一新制度的实践,未必不是中国“政治文明”的又一重大创造。以“人大至上”的教条化逻辑排除“法律违宪审查”的必要性与可能性,实际上堵死了人大制度自身改革的更大空间和人大之外的主导性政治意志更丰富的创造性思维,并可能被宪法上的政治保守派所利用。

展望:中国宪法如何获得尊严?

翟小波的全部理论努力在于重返中国发展的“民主之中”的议题,对于具有“民主之后”特征的“宪法司法化”提出了历史、理论与制度的系统化批评。从全书的论证来看,逻辑清晰,资料丰富,而且词句考究,个别地方堪为妙言警句。但其方案由于忽视中国的后发国家的现实和人大制度改革的政治灵活性,以及未能从功能上真正把握违宪审查的本质,仅仅依靠单薄的以代议机关为核心的“公议民主”和程序正义,没有办法担当中国政治改革的复杂任务并为中国宪法赢得尊严。

不过,翟小波的“宪法民主化”所指涉的公议民主和程序正义作为中国政治体制改革的局部方案还是很有价值的。中国民主化的活力领域实际上在基层,因为基层民主对于政党竞争的制度性需求较低,对文化和利益的地方性依赖较强。翟小波的“公议民主”思想可以从人大立法领域向外扩散,覆盖广泛的行政过程、社会自治过程和基层民主过程,提升中国政治社会生活的民主品质,培育中国民主与法治进一步发展所需要的现代政治社会基础。另一方面,人大内部的程序正义也需得到强化,《立法法》规定的法规违宪审查以及人大制度未来可能接纳的法律违宪审查,应该按照违宪审查制度的一般化构造原理进行设置,使得人大的宪法程序接近个体公民,使人大不仅具有决断的“信念伦理”,还具有自纠的“责任伦理”和内部的“节制理性”,同时也使人民与宪法的关系在制度上得到个别化体现,使中国宪法通过民主机关和机制而得以“生活化”,并逐步赢得普通民众的信赖、支持乃至于信仰。

如果对于中国的政法状况及其发展趋势作出更加全面的描述,对中国作为后发国家进行现代政治建构的共时性需求有更深刻的理解,摆脱“英国法教条主义”,笔者相信翟小波的“宪法民主化”研究一定会更加稳健与厚重,并可期望成为中国政治法律改革的局部性智识方案。我们有理由期待这位年轻宪法学者关于中国宪法实施体系化思考的进一步成果。

作者单位:北京大学法学院

北京大学公众参与研究与支持中心