作为基本权利的劳动权之侵害

摘 要：作为基本权利的劳动权侵害，在自由法治国时期局限于具有直接性、目的性、法效性、命令与强制性的国家行为。而在社会法治国时期，劳动权侵害概念拓展至国家的事实行为、危害行为、国家未履行给付义务或给付不足等行为，因此，国家与非国家行为体的公共权力都可能造成对劳动权的侵害。判别公共性权力行为是否构成对劳动权的侵害，应以劳动权的实质性法益为基础，以“阻却违宪事由”为总策略，并在具体个案中辅之以“期待可能性”基准。

关键词：基本权利；劳动权；侵害；期待可能性；国家义务

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）12-0070-07

基本权利是一种制度、价值，是人类文明的结晶，保障基本权利是现代民主法治国家构建的基本理性。根据“有权利，即有救济”原则，当基本权利受到侵害，国家有义务提供救济。劳动权作为一项基本权利，主要仰赖国家履行尊重、保护与给付义务予以实现，具体由立法机关履行立法义务、行政机关履行法律履践义务、司法机关提供公正的司法义务。然而，这些机制的发动需以劳动权受到侵害为前提，因此，可以说确立劳动权的侵害是启动相关救济机制的要件。我们不得不思考，什么样的国家行为构成劳动权侵害？是否国家行为对劳动权造成影响就是侵害？抑或国家行为影响劳动权至什么程度算是侵害？有无可以度量的基准？学界长期忽视这个基础性却又极其重要的问题，跳过劳动权侵害直接研究劳动权保障，使劳动权理论因前提条件不清晰而缺乏现实指导意义。本文试图对劳动权的侵害作初步探讨，以求教于方家。

一、社会法治国时期作为基本权利之劳动权侵害

自由法治国时期国家对公民奉行不干预、不限制，以维系社会的自由竞争，然而在行使自由权性质的劳动权的实质要件不受保障的情形下，劳动权不具有实际内容，因此，“如何保护弱者，维护最低限度的实质平等，是自由法治国留下的缺口”［1］。工业革命后，在资本集中的生产制度下非自主的雇佣劳动制度以及劳资关系的对立冲突形成，国家就不能再抱持“最少统治、最佳政府”思想，而必须创造各种社会设施，以确保国民合乎人性尊严的生活环境。为化解矛盾冲突与社会的不安因素，德国俾斯麦首相在立法上除限制资本家的经营自由外，同时课予雇主保护劳工的生存权利的义务。国家角色逐渐从管理者、支配者过渡到给付者、服务者。

魏玛宪法是社会法治国理念最早最有体系与完整的规范，第119条、第121条、第122条及第146条明确规定了社会及劳工保护立法方针。现代社会国原则是指国家透过制度性规范、法院判决、收取税款和提供给付等方式，对社会正义、公共福祉与社会安全，对人民的请求负有广泛的责任，或是依据宪法应负有这种责任。［2］81-82其意旨是国家履行对弱势群体的保护，以维护最低限度的实质平等，创造机会平等。在社会法治国思潮的影响下，现代劳动权侵害概念已从古典侵害定义中解放出来，而将不具有强制力、间接的、非目的性的国家行为引起的对劳动权影响纳入考察范围。

（一）国家的事实行为对劳动权的影响

国家的事实行为是指以某种事实结果而非某种法律后果为目的的国家行为。

在社会法治国，原来以执行法律维持秩序为主要标志的消极行政，被提供服务、保障社会公益的积极行政所代替，而类似的无法用传统的公法理论来理解的“事实行为”,对劳动权的影响越来越大。在现代国家，往往采取影响性、资讯性的事实行为来取代具有强制力的侵害行为，并且予以较低程度的法律约束，以回避严格侵害行为的构成要件，这将使劳动自由权之保障被减损。因此，为充分保障劳动权，劳动权侵害不再限于传统侵害定义。根据个案当事人的数目，国家的事实行为可分为双边关系与三边关系两种情形。

1.“国家-公民”的双边关系。此种关系近似于传统劳动权的侵害关系，即作为基本权利的劳动权仅约束“国家-公民”之间的关系。主要存在下面三种情形：首先，事实行为的影响。在这一类型中，国家权力主体是以事实行为侵犯公民劳动权，如国家实行职业指导等非强制造成劳动权侵害。这类侵害区别于传统侵害的“法效性”和“强制性”。其次，后续影响，即对劳动权的影响并不存在行为规制本身，而是在行为偶然引起的、后续的效应之中。再次，行为自由的影响。国家并非命令或禁止公民为一定行为，而是使公民的作为或不作为承受不利后果，例如对企业课以税捐，使得其失去公法给付或其他财政上之条件，而减少其竞争能力。

2.“国家―公民―公民”的三边关系。在此关系中，由于第三人的加入，其主体主要是第三人，可分为两种情形：一是国家对社会大众讯息。国家基于“积极国家”的要求向社会大众信息，旨在为社会大众的行为提供咨询、建议或劝告。国家某种错误或过时的指导性信息，公民基于对国家的信赖而加以接受，导致劳动权的法益受到影响或损害。如国家公布质检报告，或宣称某类产品有害公众健康，使得该产品滞销，造成公司破产，工人失业。二是国家对公民颁布授益行为，即国家所作出的使公民受益的行为，如提供社会补助金、实施许可或批准行为、减免税金等。国家的授益行为一般不会直接影响或损害公民的劳动权，但基于国家的授益行为而可能使第三人的劳动权受到影响或损害。

（二）国家未排除危害行为对劳动权的影响

劳动权的危害行为是指劳动权在某一状态中有受到侵害的危险，如果任由危害继续发展，则劳动权极有可能面临侵害。问题是，既然劳动权未受到实际侵害，只是面临危险而已，则是否将此种状态列为侵害？

在社会法治国，国家不仅须遵守不违宪剥夺、限制公民劳动权的法益义务，而且国家应提供适当的条件使劳动权得以实现，尤其对来自于其他人群的劳动权法益的侵犯，国家有排除的义务。保护义务的表现形态，乃立法者负有制定劳动规范的义务，行政机关负有执行劳动法的义务，法院以保护义务为标准，审查立法者及行政权的相关作为与不作为。国家应采取积极措施预防劳动权危害行为，即防患于未然，国家如果放任劳动权之危害行为发生，而未采取积极措施消减这种危害行为，即构成对公民保护义务的违反。国家未履行保护义务，相对于公民来说，就等同于劳动权的法益受到限制、缩小甚至剥夺。

国家保护义务涉及“国家―加害者―被害者”三方关系，因此，应妥善处理国家行为的“度”，否则亦构成“侵害”。（1）国家保护义务的“不足禁止”，即国家对劳动权的保护义务应适足，例如立法者应制定足够的法律保护劳动权，如果立法者制定的法律不足而导致劳动权保护无法可依，即应认定立法机关未尽到保护义务。（2）国家保护义务的“过度禁止”，即立法者制定法律以明确第三人权利的界限，超过界限即构成对劳动权的侵害。此外，国家对劳动权保护义务应及时，不能延迟，“迟来的正义非正义”；亦不能提前，当第三人尚未侵害公民劳动权，此时国家履行保护义务将是裸侵害第三人基本权。在时间标准上，立法机关应以事前保护为主，司法机关与行政机关则以事后保护为主。

（三）国家未履行给付义务或给付不足对劳动权的侵害

如果公民处于失业状态，无法获得基本生活资料，或者无法自行再就业，则此时国家消极不提供物质帮助，不提供再就业服务等消极的不作为是否构成对劳动权的侵害？

根据基本权利功能的演变，劳动权不仅具有防御权功能，还具有受益权功能。受益权功能是指公民劳动权具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。受益权针对的乃是国家的积极义务，即国家应积极作为，为公民劳动权的实现提供一定的服务和给付，所给付的内容可以是保障劳动权的实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。［3］63-67经由国家给付行为，以国家的力量对社会资源进行合乎公平与正义的重新分配，满足国家、团体社会成员的利益追求，改善个人在社会经济上的不良状况，使这些资源成为个人改善其生活条件的基础。

社会法治国时期，资本家拥有生产资料，生产日益集中，大企业、大公司迅速发展，形成经济垄断，而劳动者除了自身劳动力外，不拥有生产资料，只能出卖劳动力。劳动者与资本家在经济上的悬殊日益扩大，劳动者逐渐成为弱势群体。经济强者与弱者之间不可能有平等自由的契约，经济弱者处于经济强者的支配之下，契约自由变成了经济强者支配弱者的自由。［4］因此，为实现社会平等与正义，国家对劳动者应积极履行给付义务，如对失业者发放失业救济金、最低生活保障金，积极举办职业培训、进行职业介绍、提供救助等。如果国家消极不履行给付义务，则就是对劳动权的侵害，劳动者可以此请求救济。

国家对劳动权履行给付义务，并非也不可能直接为劳动者提供工作岗位。国家给付义务重要在于为劳动者提供和创造就业机会，而不是说国家负有直接招募或雇佣劳动者的义务。根据我国《宪法》第42条的规定：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”，即国家给付劳动培训的服务。此外，根据日本、德国宪法相关规定，给付义务还包括提供具体的职业介绍服务的义务、对失业者提供保障的义务等。对于休息权而言，国家义务可以包括建设国家休假地点、提供带薪休假等。

还有一个不得不思考的问题是：国家对于失业者提供物质给付，应给付到什么程度？是否没达到应有程度亦构成侵害？一般认为，“给付不足=侵害”，如根据当地经济社会发展状况，最低生活保障即使其生命得以延续的费用为每月300元，而国家仅给付100元，则是一种侵害。对于给付基准，笔者认为可借鉴国际人权法学界的“最低限度生活水准”。

二、作为基本权利之劳动权侵害类型

宪法将劳动权作为一项基本权利予以规定，不只是对国家权力设定一个界限，更重要的是对国家的目标以及国家活动的内容有所指示。国家的行为不能只依据形式的民主合法性，还必须符合精神、的核心价值，若非如此，国家整体的合法性与正当性无法获得保障。国家每一个行为最后不只是在形式上、手段上，而且在目标上能从宪法上找到依据。如果国家行为抽离了形式合法性与实质合法性，将构成对劳动权的侵害。在现代社会，随着社会权力的壮大，非国家行为体对劳动权的侵害亦不容忽视。

（一）国家行为对作为基本权利的劳动权侵害

劳动权作为基本权利，具有多层次性，不仅是“主观权利”，亦是“客观法规范”。劳动权的客观法性质是指劳动权之规定对国家权力的作用，无论是对立法权、司法权或行政权，皆具有拘束力。国家权力虽然可以基于公共利益限制劳动权，但应以不侵害劳动权为目的。如果基于公共利益非得限制劳动权，亦不得限制劳动权的核心部分，否则都将构成对劳动权的侵害。根据国家权力的划分和活动形式，对劳动权的侵害可分为如下三种类型：

1.立法行为侵害劳动权。立法行为对劳动权的侵害不仅限于形式上的法律、法规、规章、条例，还包括实质意义上的法律，如授权命令等。立法行为具有对象广泛性、效力反复性、时间持续性等特征，因此，较之于行政行为和司法行为，立法行为对劳动权的侵害更加严重。立法行为对劳动权侵害并非直接的，需要其他机关依据此立法做出个别、具体行为才产生侵害，因此，存在立法机关吸收其他机关行为的倾向。换言之，从表面上看是其他机关侵犯了劳动权，但实际上是作出该行为所依据的立法行为侵害了劳动权。

根据社会法治国的意旨，国家应对贫穷与劳工阶级予以关注。劳动权不仅只是为权利者而存在，为衡平社会上的不平等，国家应致力于创设实际上得以运用此等权利的事实条件。于是，“不论是检验现行的立法课予雇主给付劳动退休金的义务是否违宪侵害其自由权，以及劳动基准法所定劳工退休法制是否违反平等原则，均须先确定劳工退休制度所追求的目标何为。”［5］立法课予雇主给付退休金的义务，不能过度，亦即不能以立法形式排除国家对劳动权的保障义务。否则不仅是对雇主自由权的侵害，亦构成对公民劳动权的侵害。有学者认为，2006年颁布的《娱乐场所管理条例》第5条违背法律保障原则，属于不合理差别对待，构成对平等原则的违法，属于就业歧视。［6］亦有人指称我国《劳动法》、1978年的《关于工人退休、退职的暂行办法》和1999年的《关于制止和纠正国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定男女不同的退休年龄侵犯了妇女的平等就业权。［7］

此外，立法行为侵害劳动权实例中，还存在一种较为特殊的情形，即“立法不作为”侵害。相对于“立法积极行为”侵害，立法不作为侵害是一种直接侵害，即不需要其他机关辅助一定行为而构成的侵害。但立法不作为侵害需以立法机关有义务为前提，劳动权作为一项基本权利，具有“客观价值秩序功能”，立法机关的劳动立法活动应当是对宪法劳动权的具体化，是对宪法所委托的义务的履行。［8］换言之，劳动权对于立法机关有着宪法上明示的约束力，立法机关进行劳动立法并非只是行使自由裁量权，而是基于宪法的委托。所谓的委托，意味着将某项权力和责任授权于某主体，该主体即有义务就被委托事项及时、完整地作为规定，否即则构成对劳动权侵害，发生“立法不作为”的责任承担。

2.行政行为侵害劳动权。在近代国家发展中，行政行为对劳动权的侵害是最主要的类型。在当代，行政权出现逐渐膨胀的趋势，在“行政国家”中，个人“从摇篮到坟墓”都涉及行政权的活动，当政府与人民接触越广越紧密时，行政行为对劳动权的侵害可能性就越大。

行政行为对劳动权的侵害主要分为两种情形：第一种称之为衍生性的侵害，即行政行为适用违宪的法律、法规，导致对劳动权的侵害。此时，行政行为是依据相关法律、法规、规章而做出，因而是“合法”的，但由于行为所依据的法律、法规和规章违背宪法而造成了劳动权的侵害。第二种情形为原生害，是指行政行为本身直接违法或违宪，而所依据的法律、法规和规章未违宪。例如由行政机关对劳动法律、法规的错误解释，或对自由裁量权的滥用情形造成对劳动权的侵害。

在“沃尔玛拒建工会案”［12］中，沃尔玛拒绝组建工会，成为名副其实的“钉子户”。究其原因，除了我国《工会法》存在不足，使得劳动者无法自行组建工会以保护劳动权外，一些地方政府片面强调GDP增长，重资本、轻劳动，忽视对职工权益的维护和保障亦是重要因素。如广东的“土政策”规定，外商投资企业“可以暂缓组建工会”、“五年内可以不参加社会保险”，以及执法检查要经过某些机构甚至政府分管领导批准。这些政策明显违反了《工会法》，造成工伤事故居高不下，劳动者收入长期偏低，无任何劳动保障，甚至人身自由也受到限制。地方政府的这种“亲商”的执法和政策对劳动权造成严重侵害。

3.司法行为对劳动权的侵害。司法具有被动性特征，即实行“不告不理”原则，司法旨在保证劳动实体权利受到侵害时获得司法救济，因此，传统观点认为司法行为不可能侵害劳动权。但根据基本权利功能演变，劳动权具有“组织与程序功能”，劳动权不仅是一项实体权利，亦是一项程序权利，劳动权不仅体现在传统的防御、给付、参与和组织之中，还体现在实现这些功能的过程之中。

司法行为对劳动权的侵害主要体现在法律适用之中。可分为两种情形，第一种是司法行为适用的法律、命令违反宪法，以至于侵害劳动权。换言之，司法行为本身并未违法，而是所适用的法律、命令违法或违宪而导致结果上侵害了劳动权。第二种情形是司法行为本身违法，而所依据的法律、命令并未违法违宪。这种情形主要在于劳动法律规定不明确或没有规定时，法院对其进行的解释或补充违背立法目的，从而导致对劳动权的侵害。

（二）非国家行为体对作为基本权利的劳动权侵害

劳动权作为一项基本权利，是否对第三人有拘束力，是为劳动权“第三人效力”问题。第三人效力指私人间的劳动法律关系是否可以适用作为基本权利的劳动权条款？随着公共治理的兴起，公共权力出现“多中心化”，一些社会组织、团体承担了部分公共权力。由于公共权力的介入，原本平衡的私人关系变得力量悬殊，无法为传统的私法关系所吸收，因此，必须纳入公法的规制范围。此类劳动权侵害行为如私人企业规定女性职工薪酬低于男性职工、私人企业开除结婚雇员等不正当解雇行为。劳动权第三人效力亦是各国宪法规范、理论与实践的关注重心，如《魏玛宪法》第159条规定：“为维持并促进劳动条件及经济条件的团结的自由，对任何人，且对所有职业，均予以保障。”此规定不仅对公权力适用，对“社会权力”也是适用的，亦得解释适用私人（私人团体）。德国基本法第九条第三项规定，任何为限制或妨害劳工组织工会权利所达成的合意无效，亦属相同意旨。

第三人效力究竟具有直接效力抑或间接效力？主张直接效力的学者认为，基本权利是人类共同生活之基础原则，在当前所谓社会法治国之下，应考虑各种社会力量如雇主团体、劳工联盟、联合垄断等私人领域及个人自由的影响，应使劳动权能发挥规范效力。［9］从各国理论与实务观之，“间接效力说”是目前的通说。司法上有代表性的判决是日本的“三菱树脂事件”［10］97，事件的核心在于雇主能否以受雇人思想、信念为主要理由，而对受雇人差别对待？法院排除了“直接效力说”，认为当侵害程度超出了社会容忍限度时，应以立法措施纠正。

在我国，劳动权的第三人效力亦得到了认可。如在“张连起等诉张学珍损害赔偿案”［11］中，最高人民法院直接援引《宪法》中的劳动权规定，认为此案招工标中的“工伤概不负责”违反宪法和劳动保护法规，因此认定无效。在“刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司罗友敏工伤赔偿案”、“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿案”、“罗代西、岑志芬诉刘敏水上人身伤亡损害赔偿纠纷案”［12］等案件中，法院都援引了《宪法》劳动权的规定，以保护劳动权。

三、作为基本权利之劳动权侵害之界定基准

劳动权侵害自从古典侵害概念解放出来后，似乎就只要关注一个重点：即国家行为是否导致劳动权无法完善行使，从而事实上造成对劳动权产生全部或部分的限制。［3］85然而，侵害概念的拓展带来诸多问题，如将无预期的、间接的、附随的结果纳入侵害范围，使得国家行为面临不可预知的风险；将侵害拓展到任何事实上影响劳动权的行为，导致国家活动空间极度萎缩，不仅使立法与行政机关的行为受到严重限制，还影响司法机关适用法律行为，使之难以发挥劳动权救济功能。而且过于广义的劳动权侵害，将使属于立法与行政的决策权转移至司法，破坏三权分立的均势。这是现代侵害概念“不可承受之重”，因此，我们不得不面临新难题：国家事实行为在何种情况之下构成对劳动权侵害？有无判断基准？

（一）总策略：“阻却违宪事由”基准

劳动权侵害概念自从古典概念中解放出来，就失去了清楚的轮廓，甚至可以说，侵害只能在具体个案中加以判断，法学所能提供的事先判断依据，只剩下极为概括的基准和思考逻辑而已。根据上文所述，对劳动权的侵害包括各种事实上的、间接的、不具目的性的行为，因此，判断是否构成对劳动权的侵害，重要的已非国家公权力的“限制行为”本身，而是限制行为所带来的“影响后果”。

根据德国基本权利理论，在具体个案中，存在“保护范围―侵害―合宪事由”三层次的思考框架。［2］178国家对劳动权的干预，若具备“阻却违宪事由”，则可被评价为“合宪干预”，如计程车驾驶者须拥有职业驾驶登记证，面包师傅不得患有传染疾病法所称的疾病。反之，国家对劳动权的干预若不具备“阻却违宪事由”，而无法取得宪法上的正当性，则将被评价为“劳动权之侵害”。可以看出，这一“侵害”概念的区分基准，是针对有目的性、直接的侵害行为与结果而设置的，亦可称为确定“侵害”的总策略。

“阻却违宪事由”作为判断国家是否侵害劳动权的总策略，有时又是一种直接判断标准，譬如我国劳动法第15条规定，除文艺、体育和特种工艺外，禁止招用未满十六周岁的未成年人。该条的目的是保护未成年人，使其免于从事超出其能力范围的劳动，但实际上却可能使未成年人失去了工作机会；劳动法第36条规定了劳动者每日、每周的最高工时，目的是保障劳动者有足够的休息时间，但同时又限制了劳动者执行劳动的时间，使其无法自主决定劳动时间，无法挣取更多的劳动报酬；劳动法第59、60、61、62、63条等规定了对女职工的特殊保护，但又凸显了对妇女劳动权的限制。但这些限制是“合宪”的，因此构成阻却事由，不构成对劳动权的侵害。

由于劳动权具有自由权与社会权之双重属性，因此，在审查国家干预劳动权是否合宪时，宜兼采“严格审查基准”和“合理审查基准”。对于自由权层面的劳动权（如职业自由权），采取“严格审查基准”，在此基准下，必须依照事实显示必须除去或防止的重大弊害，显示事实上有必要对劳动权加以规制。而对于社会权层面的劳动权，宜采取“合理性审查基准”，在日本1966年“全递东京中邮事件”［10］243中，判示劳动权的限制应比较衡量尊重确保劳动权的必要与维持增进国民生活全体利益的必要，以保持两者适当的均衡为目的而决定之。对劳动权的限制，必须至于合理且必要的最小程度。

（二）劳动权侵害的判别基准之批判

1.“直接性”基准。劳动权侵害概念从古典侵害概念解放出来之后，最早使用的是“直接性”基准。所谓直接性，是指侵害劳动权的行为与结果必须具有直接的因果关系，如果国家行为对劳动权造成的影响是一种“反射效果”，则“侵害”不存在。然而，直接性区分基准存在诸多弊端，首先，在形式上，“直接性”本身是一个空洞的概念，其意涵不清晰。并且直接与间接如何区分，没有统一的标准，可由执法者置于任何判断标准而流于恣意。其次，从实质上看，劳动权最主要的目的是阻止和避免损害“结果”的发生，而并非针对某项特定的“行为”，因此，针对侵害结果所规定的劳动权不得以侵害结果的性质、该结果与受害者的关联作为限制劳动权保障范围的基准，而是应该以此项侵害结果为依据。

2.“目的性”基准。德国联邦曾于“药品透明化案判决”中以“目的性”作为认定“营业自由权侵害”存在与否的基准。［13］也就是说，如果该行为显然是以企业承认不利后果为目标，并非一种附带性、放射性后果，则法院认定该行政行为侵害了企业的营业自由权。而笔者认为，国家行为的主观意图并非认定“侵害”的标准，缺乏此目的性并非当然地排除国家行为的侵害性质。宪法以基本权利的形式确认劳动权，重在保护劳动权法益不受侵害，而非具体界定国家行为的性质抑或意图。

3.“重要性”基准。所谓重要性基准是指干预劳动权的重要决定，须由立法者为之，不得授权行政机关判断。换言之，干预或者侵害劳动权的公权力行为，其构成要件、组织及程序上属于重要事项者，均属委任禁止。［3］85此基准在德国司法实践中得到较为广泛的运用，如1958年“药房案”判决中，德国联邦表示，只有为防御对于重大公众法益构成可证明的及非常严重的危险时，才能合法化对职业选择自由之侵害。

然而，“重要性”基准遭到诸多批判，认为此理论只是一个“理论雕塑”，所引发的问题比解决的问题更多。（1）基准不确定，何谓“重要性”基准？“重要性”由谁确定？德国联邦认为任何国家措施只要是“实践人权所重要或重大的涉及自由及平等权”即属此“重要性”之意义。然而，有学者认为德国联邦会以自己的价值观念及价值标准强加在立法者之上，而成为立法者的“监护人”。［11］（2）对“委任立法”制度的不信任。对劳动权的限制可以授权行政机关以行政命令的方式作出，只须严格遵守“程序性”和贯彻“确定性”原则，让“授权制度”发挥应有之作用。

（三）劳动权侵害之界定：“期待可能性”基准

劳动权重在保护劳动权法益免受侵害，即重视实质性后果，因此，在考量国家行为是“违宪的劳动侵害”还是“合宪的劳动权影响”需以审查劳动权的实质型后果为核心。而上述的目的性基准、直接性基准、重要性基准，唯有重要性基准涉及劳动权的实质性后果考量。然而，重要性基准未包含“比例原则”在内，致使其过于抽象难以操作。近年来，“期待可能性”理论被引入公法学，［14］笔者欲引介“期待可能性”概念，作为界定国家行为在事实上影响劳动权的案例中界定“侵害”的基准。

期待可能性在刑法领域被视作一种“犯罪阻却事由”，是“正当防卫”与“紧急避险”的理论基础，如果行为人行为时没有选择合法行为的可能性，即无期待可能性，则应免除其行为责任。期待可能性问题肇始于1897年德国的“癖马案”判例，法院认为，车夫迫于生计，为保全职业，无法拒绝驾驭该马车。由此导致车祸，属于事不得已，宣告车夫不负过失伤害的责任。期待可能性站在人性的基础上，限制司法权的适用，反映了“法律不强人所难”的基本理念。

期待可能性是一个“宽容性”、“集合性”概念，以“阻却违宪事由”为前提，并且汇集与容纳了“比例原则”、“法益衡量原则”、“实践调和原则”以及传统的重要性标准等。衡量人民是否可以容忍国家对劳动权的限制、干预，需借助法益衡量原则。国家对劳动权的限制是否符合比例原则，是指国家为有助于目的之达成，必须选择对劳动权损害最小的手段。一般而言，合乎比例原则的国家行为是人民可以期待的行为。而“实践调和原则，为一种实践哲学之基本立场，以此观之，其具有‘重要案件应审慎思辨’之意蕴，此与法学之审查密度理论相近。至于具体的判断标准和内涵，应视案情加以决定”［15］。期待可能性经由一种法哲学立场，合理吸收主观形式主义，从劳动权之实质性要件出发，对国家行为对劳动权影响之重要性予以考量。在具体个案中，主要审查此国家行为是否可以期待当事人予以忍受。如果国家对劳动权的限制、规制等行为，已超过了人们忍受的极限，则不可期待人们遵守这一限制，则应界定为“劳动权的侵害”。期待可能性作为劳动权侵害之判断基准，同于行政法的“比例原则”、民法上的“诚实信用原则”，在一定程度上存在着具体内涵之不确定性。但是，法学之任务就是将不确定的法律概念，经过努力使之具有明确的客观意蕴，而且我们可以借助判决先例、具体个案来赋予期待可能性明确具体的内涵。

四、结论

基于权利保障的精神，劳动权的侵害概念从自由法治国发展到社会法治国过程中逐渐扩大，作为基本权利的劳动权的功能亦随之增加，从传统限于防御权功能，发展为兼具防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能。因此，劳动权侵害不再限于具有目的性、命令性、强制性、法效性的国家行为。经过本文研究，试做出如下三点结论：

1.国家对劳动权的侵害不仅包括国家直接的、间接的、有无意图的侵害结果，还包括国家的事实行为（如资讯行为、授益行为）、危险行为等。侵害行为不限于针对个人，甚至还可以针对不愿意接受国家行为或不知情的第三人，即“相关或利害关系的劳动权第三人”。

2.侵害行为不限于对劳动实体权利的侵害，还包括劳动程序权的侵害。如由于劳动维权成本过高，实体劳动权受损的公民无法经由司法制度和准司法制度获得救济，即为程序权利侵害。

3.判别劳动权的侵害可采用“阻却违宪事由”为总策略，辅之以“期待可能性”基准。如果国家对劳动权的限制、规制等行为，超过了人们忍受的极限，则不可期待人们遵守这一限制，则应界定为“劳动权的侵害”。

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［11］《最高人民法院公报》，1989年第1期。

［12］参见《最高人民法院公报》，1999年第5期；《最高人民法院公报》，2000年第1期；广西壮族自治区北海海事法院（2000）海事初字003号民事判决书。

［13］BverGE 71,183(193f.).在本案中，原告（某药厂）所正有意的是由联邦透明化委员会所公布的药品名单，改名单包含了药品成分、药效、副作用、价格等，其目的在于使药品市场透明化并平抑药价，原告却认为此一公布行为已侵犯其营业自由权。

［14］除了刑法学界广泛使用“期待可能性”外，近年来还被引入至行政法学与宪法学，如叶庆元：《期待可能性于行政法上之适用》，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1998：309.

［15］李建良，简资修.宪法解释之理论与实务（第二辑），中央研究院中山人文社会科学研究所，2000：192.