环保法修订缺憾

11月底，《环境保护法》（下称《环保法》）修订终稿递交全国人大常委会送审，但修法的前期工作并未彻底结束，参与修法的官员仍需不时到全国人大环境与资源保护委员会（下称人大环资委）进行研讨。

今年初，《环保法》修订被列入全国人大常委会的2011年立法工作计划，在时间表上，年底送审的计划基本实现，但送审稿前途不明。

在《环保法》修订案论证起草的三年中，社科院法学所、武汉大学和上海交通大学等均曾受人大环资委及环保部委托，多次参与起草论证，并做出了多份专家版《修订建议稿》。

而据《财经》记者获悉，这些《修订建议稿》中的一些被业界视为有突破性的内容，却在送审阶段被割舍，反映出修法部门、学者和地方政府的观念存在巨大差距。

修法部门秉持“小修小补”的原则，其“不动筋骨”的理由表述为“时机尚未成熟”，以及遭遇地方政府的重重阻力。

环境法学专家则批评环保新法不具进步性，不仅无望与国际相应法律体系缩小距离，贻失在国际上提升中国环保形象的良机，且使中央所确定的“十二五”期间节能减排任务和诸项环保目标，无望在这部新修的法律中获得有力支撑。

实施逾20年的《环保法》，明显不符合中国现实，如今迈入十字路口，其修订是“伤筋动骨”还是“小修小补”，抑或搁置废止？

定调“小修小补”

《环保法》于1989年颁布，迄今施行20多年，在环境污染事故频频发生、环境治理压力重重的背景下，关于修订必要性与迫切性的呼声已回响十多年。

从实践情况看，自上世纪80年代相继制定和修改的污染防治法律，诸如《大气污染防治法》《水污染防治法》《放射性污染防治法》等多部单项法，与《环保法》之间不衔接的问题特别突出，进而影响后者的执行和地方性法规的制定。

此外，《环保法》也与国际环保法的发展趋势严重不对称，学者因此寄望通过此次修法与国际法规接轨。中国人民大学法学院教授、环境资源法教研室主任周珂表示，与宪法、民法相比，环保法最具备与国际接轨的条件，立法目标也应从以往的“满足现代化建设的需要”改为“可持续发展”，并在“环保与经济发展”的两者协调关系上提出决策性的意见。

自2008年起，人大环资委历时三年调研，开展现行污染防治相关法律和《环保法》的后评估，专题论证了环保法的定位问题。但从修订内容上，一位知情人士对《财经》记者表示，修法“被相关部门的领导定调为激起的矛盾越小越好，大问题能不动的尽量不动”，“因此本次修法奉行‘小修小补’原则，上级的指示是‘要修得好看’”。

在此基调下，专家们多次强调的内容亦被忽视。

今年4月17日，人大环资委立法调研组在武汉大学举行修法专家座谈会，中国环境资源法学研究会会长、武汉大学法学院教授蔡守秋首个提出“公民环境权”，主要包括：享受良好环境权、环境知情权、环境保护及其管理参与权、环境问题表达权、环境管理监督权、环境权益损害救济权。

并且他还提出，修法除了提出含义之外，还要细化一旦权利受损害如何追究、诉讼等问题。

但与会官员反驳称，“目前在中国提公众环境权还不成熟”。双方就此唇枪舌剑，最终“公民环境权”未被接受。蔡守秋认为，“如果这些都不提出，这次修法意义不大。”

《财经》记者亦从一位权威人士处获悉，提交全国人大办公厅的《环保法修正案》送审稿中，已将法学界期望的突破性条款――“政策环评”与“以日计罚”删除，主要原因是不少地方政府部门对此抵触。

所谓政策环评，即《草案稿》第三章第15条第二款：县级以上政府及其有关部门，对其组织拟定的对环境有显著影响的重大经济和技术政策草案，应当进行环境影响论证。

这一条款与2002年通过的《环境影响评价法》形成对接，《环境影响评价法》增加了规划环评，此次如增加政策环评，将进一步与国际接轨。

国际环评体系通常包括战略环评与项目环评，政策环评和规划环评通常被纳入战略环评。中国已实施的是规划环评和项目环评，其中，规划环评是政府监督自己，既当运动员又做裁判员，公正性很难保证；项目环评亦有很多纰漏，比如项目环评未经批准、审核就擅自开工建设，企业将面临5万元以上、20万元以下的罚款；但如果企业选择不申报环评，一旦被查出也只需补办手续即可。

因此，参与多项环境法律起草的中国政法大学教授王灿发认为，仅靠规划环评与项目环评不能解决中国环保的现实之困。

政策环评被很多发达国家明确提出，因为一个坏政策给环境带来的深远影响有时远大于几个大项目带来的影响，政策环评正是体现“及早预防”的理念。比如，美国在1969年颁布的《国家环境政策法》就明确了对于政府制定的政策，要进行环境影响评估。

另一个在送审稿中被删除的是“以日计罚”，即《草案稿》的第41条规定。具体是指对违反法律规定的排污，经催告整改治理依然无效，环保主管部门可根据污染物排放总量和污染损害程度，每日处1万元以上、10万元以下的罚款，计罚时间自责令改正或限期治理期限届满之日算起，至改正之日。

这一制度在国际上早已有之，比如美国、德国、法国、日本、加拿大等国家均在法律中规定对环境违法行为实施按日连续处罚，对“解决违法成本低”这个问题，效果十分明显。国内重庆、深圳等地方环保系统也已经实行这一制度，以严惩污染成本低的企业。

2007年9月实施的新《重庆市环境保护条例》，即增加了“以日计罚”制度，据王灿发介绍，重庆当地企业的违法排污改正率从以往的不足5％跃升到80％以上。

但也有意见认为这项制度与《行政处罚法》中“一事不再罚”原则相悖。而在专家建议稿中，“以日计罚”与“一事不再罚”在法理上也被界定区分清楚。

《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这个规定部分体现了“一事不再罚”原则。

从制度效果上看，“理性”的违法者肯定会选择持续违法。

按日计罚是对持续性违法行为适用的一种法律责任。在很多国家被采用以作为威慑污染环境者、提高其违法成本的利器。对于按日计罚是否违反“一事不再罚”原则，北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安教授认为，行政相对人的一次违法行为持续365天，对其给予按日计罚并非对其实施了365次处罚。按日累积只是一种计罚方式，并不改变“一次”处罚的性质。

北京大学汪劲教授给出了不同的解释，他指出如果“一事不再罚”的目的是为了保证过罚相当，使被罚人所承担的处罚责任后果与他的违法行为的危害性质和程度相适应，那么从过罚相当的角度看，最公正的处罚方式，恰恰是以日计罚。法律可以把持续性的违法行为，每持续一天就定义为一个单独的违法行为，这并不违反《行政处罚法》的规定。既然每日的违法行为视为“一事”，那么按日连续处罚就没有违反一事不再罚。

然而，重庆环保部门“以日计罚”后，也出现了中小企业无钱支付“天价罚单”、亦无法整治污染的局面。

本次修法中“以日计罚”的起草者、武汉大学环境法研究所所长王树义告诉《财经》记者，将企业罚到破产、转产并非“以日计罚”制度的本意，法律本意在于迫使企业重视环保、遵守环保法律。但企业支付不了罚单又无力提升环保水平，只能关闭停产或转产，将资源让位于其他环保企业，这也顺应节能减排、优胜劣汰。

“过去立法中的处罚力度非常小，当时是维护经济发展和企业生产，而今随着环境问题逐步加重，法律不严厉不行。”王树义说。

政府责任难规

事实上，“以日计罚”制度与“限期治理”挂钩，之所以祭出如此严厉手段，在于地方政府的执行力不足，而这恰是体制纠葛的缩影之一。

《环保法》中规定了限期治理制度，一旦超标排污，由环保部门进行罚款。如还未治理，再进行限期治理，若限期内仍未治理的，可责令停业、关闭。但限期治理、责令停业关闭的权力，归属于当地政府。

很多地方政府出于GDP追求，在限期治理环节就缺乏执行意愿，导致停产、关闭手段根本用不上。蔡守秋认为，有鉴于此，对政府责任的规制，应成为本次修法的核心问题。

环保部副部长潘岳不久前也公开表示，政府不作为、干预执法以及决策失误是环境顽疾主要根源。现行《环保法》存在的突出问题是，地方政府对环境质量负责缺乏约束机制和责任追究制度，环境法律体系中缺乏调整和约束政府行为的法律法规。

他亦指出，一些地方政府单纯追求经济利益，成为环境违法行为的保护伞和挡箭牌。许多地方环境污染问题之所以长期得不到根本解决，看似责任在企业，实际根源在政府。

中国人民大学法学院教授、环境资源法教研室主任周珂认为，加强政府责任，应当从本次修法中体现出环保责任与政府的考核挂钩。目前已有了节能减排、重大环境事故与政府问责挂钩，还要考虑增加环境污染治理程度纳入政府考核，以及可以通过细化绿色GDP的多项指标，并作为政府考核，完善政府问责和追究制度等内容，纳入此次修法之中。

这在国际上早有先例，例如美国《国家环境政策法》便重点对政府及官员的权力具有制约力。

事实上，在2008年由国家环境咨询委员会委员、中国社科院法学院研究员马骧聪负责起草的、最终未被采纳的一版《环保法修订专家建议稿》中，曾明确提出了一些方案，比如建立政府负责制，成立各级环保委员会，以及环境目标责任制，即上级政府与下级政府及相应部门签订政府环保责任协议，将完成情况作为负责人的选拔任用依据，考核不合格的负责人应当引咎辞职并承担责任，成绩一般的应警告改进。

此外，他还提出建立“向人大报告”制，规定县级以上政府应每年向同级人大报告环保工作和环境质量状况，接受监督。

目前，总量控制制度，是约束政府责任最直接的手段之一，从20世纪末其逐步被纳入国家政策，在多个时期的国民经济规划和多项环境单项法中均有规定。

今年9月召开的环保法修改研讨培训班上，人大环资委主任委员汪光焘指出，总量控制被列入了此次修法中，即国家对重点污染物制定总量控制约束性指标，并分解到地方，由地方政府组织实施。

但王灿发认为，国际上实行的总量控制是建立在环境容量允许的情况下，而中国环境污染严重，已远超出环境容量，因此对环境恢复的实际作用有待考量。

周珂亦不赞同总量控制扩大化，他指出，该制度仅是一种过渡性的权宜之策，因为总量控制是按最低标准来参考，而并非按照公众所需的良好环境来制定标准；而且这项制度易被滥用，总量控制涉及诸多审批权，容易制造寻租空间，以及多个部门争权逐利。

环境拐点

《环保法》送审稿提交人大常委会经第一次审议后,还要首轮公布、调研等。即使修改意见不复杂、部门之间协调难度不大，最终公布的时间可能要至2012年中。

而中国的现实环境问题已到了拐点时期。

20世纪90年代初期，美国经济学家格鲁斯曼等学者发现部分环境污染物排放总量与经济增长的长期关系，呈现倒U形曲线，即环境库兹涅茨曲线（EKC）：在经济发展的初期，环境质量可能随着经济增长而不断下降和恶化；但当经济发展达到一定水平后，到达某个临界点或称“拐点”以后，环境质量又有可能随经济的进一步发展而逐步改善。

11月18日在北京召开的关于气候与环境的国际研讨会上,维也纳大学教授约瑟夫・鲍姆指出，中国环境发展目前面临多种可能性，应及早重视曲线拐点。

然而，这条曲线仅反应了环境质量与人均收入的关系。中国人均GDP已基本满足条件，但拐点何时出现，还与环境污染程度和环保法治状况息息相关。若环境污染程度积重难返，拐点则有可能不出现或晚出现，因此，一部更完善的环境保护法是有效解决环境问题的主要利器。

在国际上，发达国家在“拐点”前后所进行的变革，均体现在各项机制的拓展，以及环境法律的完善上。以日本为例，自1992年通过制定环境基本法，将简单的污染防治等侧重于公害治理的思维向更深度扩展，对生态保护、环境损害赔偿，以及加重环境责任等进行相关规定，将环境保护与经济发展结合了起来。

周珂表示，如果这次修法达不到“该拐不拐”，任由环境继续恶化，便是逆历史和经济规律而动。

尽管环境污染紧逼，《环保法》完善最终仍取决于政府在经济发展与环境污染之间的平衡与选择。