比较法在国际私法中的地位和作用

摘要：作为多元法律体系的产物，比较法和国际私法两者之间存在着密切的联系。无论是在制定、修改本国国际私法规则还是进行国际私法的统一化运动，以及国际私法的具体运用，都离不开比较方法的适用，从某种意义上，两者之间存在着一种共生的关系，只有充分重视比较方法，才能更好地运用及改进国际私法。

关键词：国际私法；比较方法

一、概述

1.比较法概述

英国法学家沃森认为，比较法是对法制史和法理学的研究，德国比较法学家茨威格特和克兹认为，比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法更深层的含义是超国家的，首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。比较法就其概念的本意而言，是指针对不同国家或地区的法律及其制度的比较，具体包括以下因素：第一，研究两种或两种以上法律体系的规则和制度；第二，在研究不同的法律体系时，明确其中被比较的有关规则和制度的主要相同点和不同点；第三，阐明相比较的有关规则和制度的异同点的理论依据以及其意义。

2.国际私法概述

国际私法是调整国际民商事法律冲突的法律部门。但学者普遍承认，利用法律选择规范调整法律冲突的冲突法方法是国际私法的基本方法。这种方法要求法官在处理具体的国际私法案件时，根据本国冲突规范的指引，选择本国或外国的实体法律来解决法律问题。作为宏观意义上国际法的一门子学科，国际私法不可避免地在其使用过程中会涉及到外国法律的适用或者外国法律概念的解释。由此就产生了国际私法与外国法之间的密切关系。同时在应用国际私法时，不仅需要外国法的知识，在许多场合也需要用比较方法来解决具体的问题。

二、国际私法和比较法的异同

首先，基础相同。从根本而言，国际私法和比较法都是以多元法律体系为它们存在的前提和基础。多元的法律体系是相对于一元法律体系而言的。它是指在世界上存在着多种不同的法律体系，这些法律体系相互之间处于一种平等的地位。正是因为存在着这种多元的法律体系，国际私法和比较法才有生长的土壤。同样的道理也适用于比较法，比较法的核心就在于比较，这种比较也必须有着不同的法律规定作为比较的素材，因此，多元法律体系的存在给比较法以存在的基础和意义。

其次，两者的目的不同。国际私法的目的在于适用冲突法方法或实体法方法，解决在国际民商事交往中产生的法律冲突问题。而比较法的目的却在于通过对各种不同法律体系法律的比较研究，得出他们之间的共性或者差别，以及解决相关问题的更好的法律手段。其次，研究方法不同。国际私法可以归纳为以下三种：单边方法、多边方法和实体方法。而比较法的方法可以分为以下几种：宏观比较和微观比较、规范比较和功能比较、文化比较。最后，它们的存在形式不同。比较法是法学的一个学科，而不是国家的一个部门法。而国际私法虽然被称为“学说法”，但那只是因为学说对于国际私法的立法和适用起着更大的指导作用，实质上国际私法的主要存在形式还是各国的国际私法的立法以及国际上有关国际私法的相关国际公约。

三、国际私法和比较法的相互作用

1.比较法对于各国制定、修改本国国际私法发挥着积极的促进作用

在国际私法的制定方面：目前大多数国家的国际私法基本规则是通过各国所颁布的法律规则所确定的。这样，在颁布法律之前，各国无不对本国原有国际私法规定、外国相关国际私法规定以及相关国际公约进行了相关比较的研究。在国际私法的修订方面：传统的国际私法不一定适合于目前的状况，许多国家的国际私法都进行了修改，在修改过程中参考他国法律也是必不可少的。同时，为了对判决进行国际调和，国际私法对各国的国际私法规定的研究也是不可缺少的。

2.比较法对于国际统一国际私法发挥着积极的作用

尽管当今国际私法存在的主要渊源仍是各国的国内立法，但是我们不可以忽视国际统一国际私法在促进国际民商事争议解决中发挥的巨大作用。当我们将目光投向这些国际组织时，我们可以发现，他们在制定国际公约的过程中，大量地运用了比较法的方法。以荷兰海牙国际私法会议为例。这一会议是以欧洲各国为中心，每四年举行一次会议，制定了若干条约案，而且大多已经生效。在制定具体条约时，比较法无疑被纳入了考虑。常设事务局在进行条约的准备时，对各成员国发出关于这个主题的国际私法实况的调查问卷，根据它的解答而进行比较法的研究，并研究统一的可能性。

3.比较法在国际私法适用中发挥着积极的作用

（1）识别问题

识别是国际私法案件中所要首先解决的问题。目前各国对于识别冲突的解决主要是按照法院地法进行识别，这是不能令人满意的。因为国际私法案件的特殊性使得案件和两个或者两个以上的法律体系相联系，而如果按法院地法进行识别，就使得国际性质的案件从一开始就被限定在国内法的框架中。针对这个问题许多法学家提出了其他解决识别冲突的方法，如准据法说、分析和比较法说等学说。理想的方法，自然是在国内法体系之外，利用比较法统一各法律体系的法律分类，但目前要实现是不切实际的。切实可行的方法，是采用比较法的功能主义方法对案件事实进行识别，尽可能消除识别的表面冲突而获得实质上的统一。尽管这种方法会给法官的工作带来巨大的负担，但它对于使案件取得令人满意的结果从而实现争议是起着积极的促进作用的。

（2）反致

反致是国际私法中的特有问题。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。反致问题要求法官根据外国的冲突规范来决定案件最终的法律适用。因此对于本国冲突规范所指向的外国冲突规范的了解是进行反致的先决条件。这就要求应用比较法对于外国的相关冲突规范进行分析。因此在反致制度上，比较法发挥着不可替代的作用。

（3）公共秩序保留

在传统法律选择程序中，还有一个重要环节和比较法有着密切的联系，那就是公共秩序保留。如果本国的冲突规则指向外国法，法官就需要审查外国法及其适用是否违反本国的公共政策。如果外国法规则与本国的公平及正义观念相抵触，或其适用结果令法院地的法官难以接受，那么就可以代之以法院地法或寻求别样的冲突法方法。这里就存在着一个法律比较的问题，即用法院地法相关的法律原则和规则来评价冲突规范所指引的外国法。只有这样才能公正合理地解决现有的国际民商事法律纠纷，并改善我们对本国法律制度的认识。

（4）外国法的查明

外国法证明问题，是在经由法律选择规则确定案件的准据法之后法官所要进行的必要步骤。如果无法查明外国法，就无法保障先前的法律选择能够得到确定的实现。事实上，外国法的查明并非普遍想象的那样简单。英国学者芬德曼曾指出，外国法的查明是一项耗时、复杂并在一定程度上难以预见结果的工作，而法官如果不能成功地适用外国法，就严重制约了选择适用合适的法律的理念的实现。因此，外国法的查明、解释和适用给法官提出了绝大的难题，但是，如果要利用法律选择程序公正合理地解决国际民商事法律问题，外国法的查明和解释就是无法逾越的环节。对于这一难题，只有比较法给法官提供更多的关于外国法的知识，从而保障案件的最终合理解决。

四、结语

国际私法作为调整国际民商事冲突的学科，离不开对外国法的研究。与此相应，比较法研究离不也开外国法，但是研究特定的外国法并不是完全意义上的比较法，只有对本国法与外国法之间或者对外国法之间进行比较研究，才是真正意义上的比较法。比较法不是对一个外国法律制度或一个外国法律制度中的某一部分的研究，不是各国法律体系的一种综述，而是对世界各个法系的一种综合观察，或者对作为两个或更多法系之间的个别规则或法律部门的比较。在现阶段比较法对于国际私法的促进作用事毋庸置疑的。同时也只有充分发挥比较法的作用，才能保障国际私法调整国际民商事法律冲突这一目的的实现。

参考文献：

[1]刘兆兴.比较法学.社会科学出版社，2004.

[2][德]K・茨威格特，H・克茨.比较法总论.潘汉典等译法律出版社，2003.

[3]肖永平.肖永平论冲突法.武汉大学出版社，2002年版，第123页.