小议正当防卫

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008—925X（2012）10—0065—01

摘要：正当防卫是个负刑事责任的合法行为，正当防卫不构成犯罪的根据，国外刑法学界多解释为“在面临‘紧迫的不法侵害’，且没有足够的方法寻求官方保护时，国家承认个人权利的防卫权。”在我国刑法中，正当防卫不仅是公民维护自己合法权益的权利，也是国家鼓励广大人民群众与犯罪作斗争，用以维护国家、公共利益、震慑违法犯罪者的重要手段。因此，在我国，正当防卫不仅是法律赋予每个公民的权利，同时也是每个公民应尽的道德义务。

关键词：正当防卫 不法侵害 必要限度 防卫过当

在司法实践中，人们普遍认为履行法定义务，行使合法权利，依法执行命令，正当的业务行为等，在许多情况下是为了维护社会整体利益而行使的行为，实际上不具有犯罪行为所特有的社会危害性，属于排除犯罪行为，正当防卫便是其中之一。刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

根据这一规定，正当防卫行为必须具备以下特征：

（一）实施防卫行为必须是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受不法侵害的动机，对依法执行职务的合法行为，如依法拘留、逮捕、依法没收财产等，不能实行正当防卫，正当防卫只能以不法侵害人为行为对象，不能损害第三人（包括不法侵害人的亲属）的利益。

在现实生活中，相互斗殴的情况并不罕见，但它是否属于正当防卫的范畴呢？一般来说，相互斗殴是行为人双方都在侵害对方的思想支配下实施的行为，斗殴双方主观上不具有正当防卫的主观条件，都是不法侵害者，任何一方在客观上加害对方的行为都不能称之为正当防卫，当然，实现中的相互斗殴情况很复杂，是否存在属于正当防卫的情况，往往要视具体的情况具体分析，才能得出正确的结论。如在斗殴相持不下时，一方主动停止斗殴、撤离退避，但在对方的追击下，因无路可退而被迫进行纯防御性反击，或者在一方已经告败，求饶，胜方仍不停止严重侵害的情况下，败方为避免损害而被迫自卫等情况下，都应视为符合正当防卫的主观条件。

（二）防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的，对尚未开始实施或者已经停止或结束不法侵害的不法侵害人，不能采取正当防卫行为。因此，“不法侵害正在进行”是正当防卫必须具备的时间条件。

所谓“正在进行的不法侵害”，有两层意思：一是指不法侵害是客观存在的事实，不是防卫人主观推测想象的结果；二是不法侵害已经开始，尚未结束。对事实上并不存在的“不法侵害”实施“防卫”，刑法理论上称之为“假想防卫”；对尚未开始，已经结束的不法侵害进行防卫，刑法理论上称之为“防卫不适时”。二者都不属于刑法中的正当防卫行为。

关于不法侵害的开始时间，国内外刑法理论中有“着手说”、“进入现场说”、“危险临近说”和“折衷说”等不同的说法，我们认为，通过制止不法侵害行为来保护合法权益免受侵害，是我国刑法规定正当防卫制度的目的。因此，所谓不法侵害的开始时间，应该是指不法行为对刑法保护的合法权益已构成现实威胁，不采取防卫行为，合法权益就难免受到损失的时间。不法行为对合法权益的这种现实威胁，在一般情况下，开始于不法侵害开始实施之时，但这并不排除在不法侵害的现实威胁十分紧迫，不及时采取防卫措施就难免出现危害结果的情况下，对不法侵害的预备行为采取正当防卫的措施。

不法侵害的结束，是指不法行为对合法权益侵害状况的结束，不法侵害的结束，有多种表现形式，应根据不法侵害的性质和案件的具体情况认定，如对各种行为犯或已经造成危害结果的侵犯人身安全的不法行为，就应以行为的完全停止作为不法侵害的结束时间；对侵犯人身安全尚未危害结果或毁损型的侵犯财产的结果犯，就应该以危害结果尚未发生，或者危害结果尚可防止的时间为不法侵害的结束时间。因此，不能使用简单划一的标准，将“不法侵害的结束”理解为“不法行为已经停止或实施完毕”、“危害结果已经发生”或者“犯罪已经既遂”。

（三）实行防卫行为的直接目的是制止不法侵害。因此，正当防卫行为应当是制止不法侵害的行为，即实行防卫以制止住不法侵害行为为限。不法侵害的行为被制止后，不能继续采取防卫行为。

刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”该规定说明，超过法律规定限度的防卫行为，就不再是合法行为，如果造成重大损害的，就应当承担刑事责任的犯罪行为。正当防卫必要限度是一个复杂的问题，必须根据防卫的利益，不法行为侵害强度与紧迫程度，防卫人与不法侵害人的年龄、性别、体力的差距，防卫行为实施时的客观因素，并结合防卫人行为时的主观心里状态，进行综合评价，才可能得出正确的结论。

刑法第二十一条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，”这一条规定被我国法学界称之为“无限防卫”。那些严重破坏社会治安秩序，威胁公民安全的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序具有重要意义。

综上所述，正当防卫能有效地保护国家、公共利益、本人及他人的人身、财产和其它权利免受不法侵害，但如果正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，便构成了防卫过当，防卫过当是应当负刑事责任的。所以认定防卫过当的行为时应当注意划清正当防卫与防卫挑拨的界限，前者是为了维护国家、公共利益、本人及他人的合法权益，被迫实施制止不法侵害，然后以正当防卫为借口加害对方。二者是有区别的，防卫挑拨行为，不能认定为正当防卫。认定防卫过当时，应当注意进行全面调查研究，具体问题具体分析，防止简单从事。