规则与秩序：哈耶克对法理学和经济学的思考（上）

法律经济学的主流一直是用新古典微观经济学中的个体行为理论来分析人们在不同法律规则下的行为，然后将这种行为的后果与某种帕雷托最优的均衡状态来比较，以确定那些法律规则是否有效，在此基础上对法律规则的制定和修改提出政策建议。比如，产权规则适用于事先交易费用小的场合，责任规则则适用于事先交易费用大的场合（Calabresi

哈耶克对法和经济学的看法与此不同。在一定程度上，他恢复了对法理学和经济学关系的古典看法，认为当代的学科划分（以及在学科划分基础上的科际整合）导致了非常有害的结果。“学科划分所导致的有害结果，在经济学和法学这两门最为古老的学科里，要比在其他学中表现得更为明显。……法律人（lawyer）所研究的正当行为规则服务于一种秩序，而这种秩序的特性则是法律人在很大程度上所不知道的；另一方面，研究这种秩序的论者主要是经济学家，而经济学家反过来也同样对他们所研究的秩序赖以为基础的行为规则的特性处于无知状态之中。”（哈耶克，1973：7），尤其是在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克致力于重新理解规则与秩序之间的关系。并提出了“自生自发秩序源出于其要素对某些行为规则的遵循”这一命题（哈耶克，1973：63-67）。

在亚当·斯密的法理学-经济学分析中，我们看到的是行为的意外后果导致了秩序：“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”在行为-秩序框架中，是没有规则的位置的。经济学的研究表明，行为的意外后果总是导致可预秩序的出现这一点是不确切的，比如孔多塞悖论、阿罗布可能性定理，奥尔森《集体行动的逻辑》指出的个体理性与集体理性的不一致等。

而哈耶克的分析，则在继承曼德维尔、亚当·佛格森、亚当·斯密等苏格兰启蒙思想和奥地利学派的基础上，对新古典经济学的个体行为-经济秩序分析框架提出了重大批判和修正。秩序被区分为自生自发秩序和组织秩序，组织秩序是人为设计的，自生自发秩序却不是自然的，事实上，在自然和人为之外，还存在第三类现象，那就是亚当·佛格森所称的“人之行动而非人之设计的结果”，市场、货币、语言、伦理道德、宗教、普通法、互联网都属于人之行动而非人之设计的结果。人之设计的秩序要满足人的目的，而自生自发秩序却没有任何具体的目的。市场没有目的，优胜劣汰是市场的功能，而非市场的目的；如果要使股票市场担负帮助国企脱困或者优胜劣汰的目的，那这种市场就是一种组织秩序，而不是真正的市场，真正的市场能够容纳许多人的目的，但它本身却没有目的。法律也分为两种，真正的法律并没有具体的目的，比如为经济建设保驾护航、保证社会长治久安等等，为这样的目的而设计的法律不是真正的法，而只是立法者的命令。未来的不确定性不能保证每个人的意图都能实现，立法者的意图也不能例外，不管这儿的立法者是君主、代议制机构还是全体人民。现代国家的立法常常走向意图的反面（如最低工资立法），就因为立法者误以为自己能设计出一种符合自己意愿的秩序来，这种错误的基础是立法者常常误以为自己掌握了经济运行或社会发展的全部规律和知识，无所不知，从而无所不能。这种错误假定是社会主义者、中央计划当局和新古典经济学共同拥有的。哈耶克的批判，一方面针对社会主义者和计划经济论者（阿巴·勒纳和奥斯卡·兰格），一方面针对新古典经济学的完全竞争市场均衡理论；后来，这种批判又扩展到对实证主义、历史决定论、社会达尔文主义等等的批判，并认为笛卡尔以降的建构论的唯理主义哲学传统应该对此负责。在批判的过程中，哈耶克建立了自己的进化论理性主义的知识理论。哈耶克的知识论，经历了从早期的“分立的个人知识”到“默会知识”再到后期的“无知”几重概念的转化。

这里，我把哈耶克在论述知识问题上的几重概念转化，理解为对几种“知识关系”的看法。在我看来，哈耶克所说的“分立的个人知识”，指的是人与人之间的知识关系，其实质是一个人不能完全占有他人的知识；哈耶克所说的“默会知识”，指的是人与他自己的知识的关系，其实质是一个人甚至对自己的知识也不能完全占有；哈耶克所说的“必然无知”，则是个人与所谓“社会知识”的关系，其实质是个人不可能完全占有这种只能由“社会”整体上“知道”的知识，如“传统”。在哈耶克批评新古典经济学和计划经济学家的完全信息假设的时候（1937，1945），他关心的是一个经济秩序如何利用分散在各个人那里的个人知识，指出，价格体制（市场）在传递和利用分散的个人知识方面，远远优于中央统计当局，个人的分散决策，远远优于集中决策。而在后来的概念框架中，这种知识的分立状况，成为行动者所面临的诸多“必然无知”的一种，行动者对他人的知识他人的预期这些事实性知识，和默会知识一样，都属于行动者必然无知的，行动者面临必然无知下的复杂局面，只有借助对行为规则的遵循，才能在一定程度下化解复杂，使人在面临一个大社会或开放社会中的风险和不确定性时能够继续生存。

一、分立的个人知识和市场秩序：对新古典经济学均衡分析的完全信息假设的批评

参考：哈耶克：“经济学与知识”（1937），“知识在社会里中的使用”（1945），“竞争的含义”（1946），“作为一种发现过程的竞争”（1968），“市场秩序或耦合秩序”（《法律、立法与自由》第10章），“政府政策与市场”（《法律、立法与自由》第15章）（1979）

新古典微观经济学由一个个体行为理论和一个市场均衡理论构成。新古典经济学所说的最大的秩序就是一般均衡。“经济学和知识”一文批判的是新古典经济学对市场均衡的错误分析。

斯蒂格勒说“事实上，关于人类行为只有一个一般理论，那就是效用最大化”（斯蒂格勒“经济管制理论”，参考斯蒂格勒和贝克尔“De Gustibus Non Est Disputandum”口味难言好坏）“，在个体行为理论中，奥地利学派二战以前的如下观点基本上都被新古典经济学吸收了，（1）方法论上的个人主义；（3）方法论上的主观主义；（3）边际效用递减；（4）成本是指机会成本。在个体行为分析中使用均衡概念，哈耶克（1937）并不反对，但反对将均衡概念用于分析市场这种许多人的相互作用场合：”我们在纯粹分析中所使用的均衡概念本身及方法，只有在局限于单个人的行为分析时才有明确的意义，当我们将其应用于许多不同个体相互作用时，我们实际上正在步入一个不同的领域，并悄然引进一个具有完全不同特征的新因素“（哈耶克，1937）。

新古典经济学中消费者效用最大化均衡指的是，在消费者收入和商品价格不变的情况下，消费者将这样分配他在各种商品上的支出：在他用于购买每一种商品的最后一元钱所得到的边际效用相等，这时候，消费者将不再变动他对每一种商品的

购买量（MUx/Px=MUy/Py，MUx/MUy=Px/Py），也就是达到了均衡。

但是，一个人不同行动之间的均衡关系，不能挪用到不同人行为之间的关系。不能假定有不同个人参与的市场像一个人那样行事。一个人在购买商品x的时候，知道他还购买商品y，他会安排自己的消费决策，以使用于购买商品x的最后一元钱所得到的边际效用与购买商品y所化的最后一元钱获得的边际效用相等。但一个人不可能完全知道或预期到另外一个人的效用函数。一个人做两件事的决策，不同于两个人做一件事的决策。因为每个人的个人知识是分立的，而且会随着时间空间的变化而变化，是一种特定时空下的知识，无法由一个大脑所知晓，也无法由一个中央计划当局区收集。

新古典市场一般均衡理论的错误假设就是完全知识（完全信息）的假设。“假如我们具有一切相关的信息；假如我们能从一个已知的偏好体系出发；假如我们掌握鲜有方式的全部知识，所剩下的就纯粹是一个逻辑问题。换言之，什么是现有方式的最好利用这一问题的答案，已隐含在上述假设中了。解决这个最优化问题所必须满足的条件已全部列出，它们能用数学形式得到最好的说明。最简单地说，这就是，任何两个商品或要素间的边际替换率在所有不同的用途中必须相同。”（哈耶克，1945）。这实际上把无数个体参与的市场均衡的问题，变成了一个消费者或生产者决策的问题。

但是，“合理的经济秩序之所以有这么一个独特的性质，是我们所必须利用的关于各种具体情况的知识，从未以集中的或完整的形式存在，而只是以不全面而且时常矛盾的形式为各自独立的个人所掌握。……简言之，它是一个如何利用并非整体地赋予任何人的知识的问题”。“如果我们可以同意社会经济问题主要是适应具体时间和地点情况的变化问题，那么我们似乎就由此推断出，最终的决策必须要由那些熟悉这些具体情况并直接了解有关变化以及立即可以弄到的应付这些变化的资源的人来做出。我们不能指望通过让此人首先把所有这些知识都传递给某一中央机构，然后该中央机构综合了全部知识在发出命令这样一种途径来解决这个问题，而只能以非集权化的方法来解决它。因为只有后者才能保证及时利用有关特定时间和地点之具体情况的知识，但是，‘在现场者’又不能光依据他有限而又直接的对周围环境的了解来做出决策。所以，仍然存在如何向他传递他所需要的信息以使其决策符合更大范围经济体系的整个变化模式这样一个问题。”

“从根本上说，在一个关于相关价格的知识掌握在分散的许多人手中的体系中，价格能协调不同个人的单独行为，就像主观价值观念帮助个人协调其计划的各部分那样。”锡的短缺的例子表明，“所有这些构成了一个市场，并非因为任一市场成员都需对市场整体全部了解，而是因为他们每个有限的视野合在一起足以覆盖整个市场。所以，通过许多中介，有关的信息就能传递到全体成员。”“如果我们想了解价格的真正作用，就必须把价格体系看作一种交流信息的机制。当然，价格越僵硬这种作用就发挥得越不理想。（不过，即使在牌价相当僵硬时，价格变化的力量仍在很大程度上通过合同的其他条款起作用。）价格体系的最重要的特点是，其运转所需的知识很经济，就是说，参与这个体系的个人只需要掌握很少信息便能采取正确的行动。最关键的信息只是以最简短的方式，通过某种符号来传递的，而且之传递给有关的个人。”

价格机制并不是人类设计的结果。人们在价格引导下的决策，其意义远远超过了其直接目的的范围。这是一种人类在组织之外进行合同的秩序。是人之行动而非人之设计的结果。新古典一般均衡理论用看待个人决策的思路来看待市场秩序，完全不理解个人行动和市场秩序与之间的关系。

二、从知识的使用到对无知的应对

“人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则（rule-following）的动物（哈耶克，1973：7）。”哈耶克的这一论断，是对新古典经济学关于人之行为的效用最大化理论的重大补充。效用最大化理论，只能解释那些目的已知、而且手段和目的之间的关系也已知的人的行为。哈耶克（1937，1945）指出，目的的“已知”，只在个人的层面上成立，一个人的效用函数，只有他自己才知道，或者即使他也不清楚，那么其他人不可能比他自己知道地更清楚；在目的只有个人知道，属于个人知识的情况下，手段的选择和决策的做出，当然也只能付诸该人。但是，在一个大社会或者开放社会中，个人目的的实现和手段的选择，还取决于他对与其互动的其他人的行为的预期和未来其他情势的预测，这样的知识，却不是他所知道的，在面对具体的事实性知识的缺乏时，如何应对未来的种种风险和不确定性，个人只能借助于从过去的经验中习得的一些抽象规则的遵循，才能大致的予以应对。“对于这些规则所具有的目的或起源，我们常常是不知道的，甚至对于这些规则的存在，我们也常常是不意识的。”（哈耶克，1973：7）然而，就是在应用这些我们不能明确说明其存在、理由和起源的规则的过程中，一种意外的后果出现了，也就是秩序开始建立和进化。这里的知识分工，不再存在于个人与个人之间，知识的分立不只意味着个人知识之间的分立，互动不知发生中个人之间，而是发生在个人所知的具体情形与个人所不知的抽象规则之间，发生在个人只知如何（know-how）而不知为何（know-why）的行为规则与个人无法从整体上把握的社会秩序之间。规则和惯例构成了人生成于其间的文化传统，而这个构成过程，并不体现为规则的制定，而是体现为规则的发现：

“人生成于其间的文化传统，乃是由一系列惯例或行为规则的复合体构成的：这些惯例或行为规则之所以胜出并得以盛行，是因为它们使一些人获得了成功；但是需要指出的是，它们之所以在最初被人们所采纳，并不是因为先已知道了他们会产生它们所欲求的后果。”“‘从经验中学习’，在人类中就像在动物中一样，主要不是一个推理的过程，而是一个遵循、传播、传递和发展那些因成功而胜出并盛行的惯例的过程-这些惯例是所以获得成功，往往不是因为它们给予了行动者个人以任何一种可识别的益处，而是因为它们增加该行动者所属于的的那个群体的生存机会。这一演化发展过程的结果，首先不是明确阐明的知识，而是一种岁能够根据规则加以描述，但个人却无力用文字予以陈述而只能在实践中予以尊重的知识。”（哈耶克，1973：16）

按照邓正来的解说，在这几种知识关系中，哈耶克是从个人对社会知识的“无知”关系出发，才真正开始建构其社会理论的。“社会自生自发秩序不仅是由行动者与其他行动者发生互动形成的，而且更重要的还是由行动者与那些并不为他们所知……但却直接影响他们行动的社会行为规则发生互动而构成的。”换句话说，哈耶克早期发现的是分立的个人知识与“市场”制度之间的内在联系，即人与人之间在知识上的分立或分工，要求一个分散决策的市场制度来对这些知识进行有效的利用，而中央计划体制只会利用其中的很少一点知识，很多个人在特定时空下具备的知识被弃而不用，这无疑是一种巨大的浪费和无效率；而他晚期发现的则是，由于个人对他人、对自己、对社会的知识的“无知”，他只能依赖某种“社会行动规则”才能行事，“行动者在很大的程度上是通过遵循社会行动规则而把握他们在社会经济世界中的行事方式的，并且是通过这种方式而在与其它行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的，因为在哈耶克看来，遵循社会行动规则，‘把我们从这样一种麻烦中解救了出来，即在某些问题每次发生时都对它们进行思考的那种麻烦’”。也就是说，遵循社会行动规则有助于我们“俭省”地行事，哪怕我们不知道这些规则的存在理由，甚至对遵循它的后果不能确定时也只能如此，因为如果每件事都要“先知而后

行”，我们将寸步难行，况且有些知识从其性质上根本就是我们无法完全、确切地知道的，它不是非理性的，而是理性不及的。

三、自由的首要性

参考《自由秩序原理》第一部分，“自由的价值”

从这样一种承认无知的知识论出发，哈耶克确立了自由在所有价值中至高无上的地位。在《自由秩序原理》德文版的序言草稿中，哈耶克说“自由不只是许多价值中的一个价值，而且是大多数其他价值的渊源和条件”，但经过慎重考虑，他却把大多数改成了所有，“自由不只是诸多其他价值中的一个价值，……而且还是所有其它个人价值的渊源和必要的条件”。（邓正来，“研究哈耶克法律理论的一个前提性评注”，页13）。这是因为，不但分立的个人知识之一前提要求人们自由地根据自己的知识做出自己的决策，而且在个人面对自我、他人和社会的必然无知状况下，个人也必须自由的通过遵循默会的行为规则来应对，自由不光意味着个人对个人知识进行理性的自由运用，而且也意味着个人对无知的未来复杂态势的进行一种理性不及的自由应对。人不光在知道自己的目的和达到目的的手段的时候需要自由，而且在不知道自己的目的和达到目的的手段时也需要自由。“自由就是强制的不存在”（《自由秩序原理》），强制他人，试图以自己的知识为他们做出决策，不仅意味着对他人的独特的个人知识的漠视，而且也漠视了所有个人对他人、对世界的具体特定情形的无知这一前提。极权主义、历史主义都是建立在这种理性的僭妄和致命的自负上的。极权主义认为某些人、某些团体是无所不知的，而其他人是一无所知的群氓，所以应该由元首、精英和精英组成的政党和政府决定其他的人选择和命运，认为自己是设计师、建筑师，而他人则是工具和零件；历史主义认为自己洞悉了人类社会发展的客观、科学规律，而认为他人应该放弃对未来的预测，只认同自己的预测，按照自己所设计的康庄大道，迅速到达彼岸。但历史主义不知道，我们现在所生存于其间的社会，是我们行动而为某些人设计的结果；而我们的未来，除了取决于我们每个人的行动，还取决于我们现在还无法清楚地知道，甚至我们永远不可能全部知悉的无穷多的变故，把人类未来的赌注，只押在一种预期、一种信仰上面，是一种巨大的令人不寒而栗的冒险。

为什么思想自由、表达自由、信仰自由是重要的？为什么思想、表达和信仰地自由不以正确为前提？这时因为我们根本不可能发展出一种思想、表达和信仰是唯一和永远正确的，可以作为判断其他思想、表达和信仰的标准。一种思想、表达和信仰如果敢于声称自己是唯一和永远正确的，那它就假定它已经洞悉了人类和世界的全部秘密，这样一种假定很容易被，只要我也能够自由地提出一个它还没有洞悉的，那怕只是我个人的秘密，而这种可能性是永远存在的。一种思想、表达和信仰自以为的正确，并不能成为判断其他思想、表达和信仰的自由的根据，就是因为必然无知的存在这一事实。

知识分子在思想、言论和信仰自由常犯的错误有四种，一种是人为思想、言论和信仰自由以思想、言论和信仰的正确为前提，而这里正确的标准往往只是知识分子的标准，这表现为科学主义的狂妄，比如人为某种信仰因为不认可现存的自然科学知识，所以是，比如人为商人的言论（商业广告）不受保障言论自由法律的保护。

另一种错误是没有看到政治自由和经济自由的关系，往往在反对政府对言论市场的管制的同时，却支持政府对商品市场进行管制。科斯发现，“在联邦无线电委员会（现改为联邦通讯委员会）成立后的45年中，新闻界对此政策几乎从未表示过异议。如此渴望摆脱政府控制的新闻界竟没有努力为广播事业争得类似地自由。”（《商品市场与思想市场》）。现在则表现为某些知识分子呼吁政府对互联网上自己所不喜欢的信息进行管制。但是，这些知识分子没有看到，政府对新闻、出版、教育和互联网的管制，除了危害到商人们的经济自由，同时也减少了和限制了知识分子的思想、言论和信仰自由，而知识分子又在分工体系中是依赖思想、言论、新闻和出版的市场谋生的，这一管制还减少了知识分子谋生的机会，威胁到自己的生命权。因此，某些知识分子对管制思想和言论市场的支持，就像某些商人勾结官府设置市场准入一样，实际上体现了一种对竞争的惧怕，对自己的思想和言论是否是真理的不自信。一些知识分子要么是对自己的思想没有信心，要么是对自己表达自己的思想的能力没有信心，出于对竞争的惧怕，所以才要求政府出面宣布自己的正确，和他人的错误。然而，就像并不是符合政府要求的产品才是市场欢迎的产品一样，思想和言论是否正确，也并不能依靠政府的认可，而是要经历思想和言论市场的没止境的竞争。这样的知识分子只有在自己的思想和言论开始被政府所不喜的时候，才开始为自己呼吁思想和言论的自由，但常常为时已晚。

有些知识分子常常宣称自己是社会的良心，没有自己的利益，而以大多数人或者受压迫者或者弱者的利益为自己的利益，以为这些人说话和吁求为自己的使命。如果知识分子在这样表达的时候，得到了这些人的同意，并且不剥夺这些被代表的人的表达机会，那当然无可厚非……但是，知识分子常常认为，只有自己才深刻地了解这些人的利益，而这些人本身由于愚昧和短视的缘故，而不能了解自身的利益所在，或者为眼前的利益所蒙蔽，而无法看到长远的利益。这些知识分子所犯的错误，同样也是一种对自身无知的无知。如果知识分子真的要在表达方面帮助那些弱者，那他所应做的，使创造自由表达的机会，而不是越俎代庖。事实上，福柯这样的知识分子就是这样做的。

中国的的知识分子经常被教导要压抑自己的偏好和利益，以服从更迫切的、更现实的偏好和利益。如果不这样做的话，就会被认为忘恩负义，背叛了生他养他的人民。这些教导没有看到，知识分子并不是靠他人单方面的施舍生活，而同样依靠分工和交换生活。在一个分工社会中，知识分子如果不向他人展示自己思想和言论的成果，不贡献自己特殊的知识，不按自己的知识状况去过一种可能的生活，他仍无法从知识分子的思考和生活中交换到自己所需的东西，知识分子的存在才会失去他人的支持。

四、法律下的自由

参考《自由秩序原理》第2部分，“自由与法律”，尤其是第10章：“法律、命令与秩序”，第14章，“个人自由的保障”，《法律、立法与自由》，第1卷，“规则与秩序”

自由是指法治保障下的自由，而真正的法律也指保障自由的法律，法律和自由不可分割，法律是自由的基础，法律之所以被称为自由的科学，盖因为此。

这里，真正的法律和一个者（国王或者议会）的立法老区别开来。立法常常表现为者的命令，但真正的法律和者的命令并不是一回事。“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于，指导一项特定行动的目标和知识，究竟是有权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者共同来把握。”真正的法律是抽象和一般的，“抽象且一般的法律规则指提供了一个个人必须在其间行动的框架，而在这个框架中，所有的决定都是由行动者本人做出的。”（哈耶克，1960：189）。真正的法律之所以是自由的基础，而不是对自由的限制，乃是“由于法律所规定的只是个人行动所必须符合的部分条件，而且只要某些条件存在，这些法律便可以适用于非特定的任何人，而不论特定情形中的大多数事实如何，所以立法者不可能预见这些法律对特定的人会产生什么影响，也无力预见特定的人将把它们运用于实现什么目的。当我们说它们具有‘工具性’时，我们乃意指个人在遵守这些法律的时候，实际上仍是在追求他自己的目的而非立法者的目的。具体的行动目的，由于始终具有特殊性，所以决不应当在一般性规则中加以规定。”（哈耶克，1960：189）正因为遵守真正的法律，也就是一般的和普遍的规则，并不是服从他人（立法者）的意志，所以遵守真正的法律并不违背我们的自由。

遵守真正的法律还有助于我们扩展我们自由的范围。也就是说，真正的法律不但允许人们利用他们在特定时空下的具体知识，而且还提供了这样一种可能性，就是人们可以凭借对这些真正的法律规则的遵循，而去应对那些人们无知的复杂情形。“法律告诉人们那些事实是他们所可以依赖的，并据此扩展他们能够扩展其行动的后果的范围。”（哈耶克，1960：195）。“个人知道某些规则将得到

普遍适用，对于他来讲具有极为重要的意义，……在这种情况下，他会知道如何利用这种人为的因果联系去实现他所希望实现的各种目的。这些由人制定的法律对于个人行动的影响，与自然规律所能起到的作用是完全相同的。无论是他关于人造法律的知识还是关于自然规律的知识，都能够使他预见到他的行为的后果，并且增进他制定计划的信心。”（哈耶克，1960：190）

从一种承认无知的知识论出发，容易推出真正的法律必须是一般的和抽象的，它为人们的行为提供一个框架，而并不规定行动的细节。这种法律应该被看作人们共同的知识背景，它并一定具有明确的语言形式，而更可能是一种公开的无言之知，语言可以近似地表达，但不能穷尽，也不能对它进行固定。不能把它看作社会契约中的明确条款，因为文明进化的过程永无止境，人类的生活不能被看作是对一个久远的承诺的履行。无知之幕并不只是一种契约前状态，而且伴随着人类生活的始终。

从一种承认无知的知识论出发，还可以推论法律的确定性并不能根据法院所处理的案件的确定结果来判断，一般的和抽象的规则，意味着行动的结果并不只是取决于规则本身，即使是法院有确定的法律规则和证据规则，但因为法庭审判往往是一个发现事实与法律的过程，也可能使得审判的结果不能从一开始就得到预测。如果把司法过程看作是一种机械的三段论推理而不是一种按照法律程序发现事实和法律的过程，容易否认法律的确定性。（哈耶克，1960：265）。

五、法律面前的平等

从一种承认无知的知识论出发，可以推论出所谓的平等是指法律面前的平等，而不是事实上和结果的平等。“一般性法律规则和一般规则的平等，乃是有助于自由的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。自由不仅与任何其他种类的平等毫无关系，而且还必定会在许多方面产生不平等。这是个人自由的必然结果，也是证明个人自由为正当的部分理由；如果个人自由的结果没有显示某些生活方式比其他生活方式更成功，那么个人自由的主张亦就丧失了大部分根据。”（哈耶克，1960：102）

批评法律面前的自由和平等是一种虚伪的平等的人常说，“这种平等无非是穷人和富人都有沿街乞讨的自由，都可以平等地在桥洞下过夜”。这种论调的错误在于，它认为法律应该为人们是不是拥有同等的财富负责。但是，真正的法律只为人们的行动提供部分的条件，这些条件对所有人都是平等的，真正的法律并不知道人们将如何把握这些条件，将如何利用个人知识，将如何应对无知，，也不知道在行动的过程中，幸运或不幸会落在谁头上。如果结果取决于平等的竞争规则下的竞争，而竞争又取决于个人的努力（virtue）和一些无法实现知道的机遇（chance），那么，试图通过真正的法律来达到结果的平等，是不可能的。

人人生而平等，并不是指人人生而相同。并不是指每个人在出生的时候，都应该具备相同的智力、家庭环境和可得的财产份额。人人生而平等，是指每个人都应具有发展自己的智力，改善自己的家庭环境和可得的财产份额的机会。那种认为人人生而平等是指每个人出生的时候，都应该由政府把他们从父母的手中夺走，放在一条平等的起跑线旁，人为地制造一种平等的竞争条件，事实上将剥夺上一代人的自由，即限制父母为自己的子女创造更好的起跑条件，不管是身体、智力还是财富上的；而且这样一种措施如果执行下去，也会剥夺每一代人的这种自由，因为今天的子女，就是明天的父母。今天的穷孩子，可能就是明天的富翁，要求政府通过转移支付、遗产税或者废除继承制度来制造一种人为的平等，意味着要以未来无数代人的自由为代价，以获得此世的平等，这是一种从根本上毁灭文明的力量。

如果结果不光来自平等竞争规则下个人的努力，还与一些人力无法控制、无法预测、也无法避免的的机遇有关，那么法律面前的平等，并不排除在与此相关的领域对人做出一些区分，予以不同待遇。比如，基于基因的智力和肢体缺陷，是人类作为动物中的一个种群，所无法彻底避免的，这种命运到底降临到那个不幸的家庭身上，完全是一个概率事件，那么对这样的家庭和人们给予特殊待遇，并不算违反了法律面前的平等。因为每个家庭、每个人，作为人类的一员，在这种不幸的机遇面前，都是平等的。这种特殊待遇，其实是对人类不可知的自然不幸的一种保险。但是，这种待遇的范围并不能扩大到任何领域，比如，肢体的缺陷，并不影响对理论物理学的思考，像斯蒂芬·霍金的例子。

只有法律面前的平等，才是在保持法律下的自由不被摧毁的同时，而能够确保的一种平等。那些对结果的平等孜孜以求的人们，往往是没有意识到自己的比较优势所在的一些人，或者是他们的比较优势，被不自由的法律和政治制度压抑不能发挥的一些人，而并不都是像霍姆斯或哈耶克所猜测的那样，是出于对他人的嫉妒（哈耶克，1960，第6章）。只有一种不但允许人们自由行动、而且有助于人们扩展自由行动的范围的法律，才能是这些人的潜力得到发挥，而对结果平等的法律强迫，却最终会毁灭这种自由文明的创造力。

六、作为多数决定的民主只能是一种工具，而并不是一种目的或绝对价值

参考《自由秩序原理》第7章，“多数统治”，《法律、立法与自由》第3卷，自由人的政治秩序

“法律面前人人平等的原则，产生了这样一种要求，即所有的人在造法的方面也都应当享有同样的权力。这乃是传统自由主义与民族运动的交汇点。但是，两者的主要关注仍有差异。自由主义……主要关注的是对一切政府（不论是民主政府还是非民主政府）所拥有的强制性权力进行限制，而教条式的民主主义者则只知道以一种方式限制政府，即当下盛行的多数意见。如果我们指出这两种思想的对立面，那么它们间的差异便会极为明显的凸现出来：对于民主政制而言，它的对立面是威权政府，而对于自由主义来讲，它的对立面是全权主义。这两种政治体制都未必会排除另一者的对立面：民主政制完全可能运用权全新权力，而威权政府依据自由原则行事之可能性也是可以想见的。”（哈耶克，1960：125-126）。

“民主本身并不是一种终极的价值或绝对的价值，而且对它的评判也必须根据其所达致的成就来进行。民主很可能实现某些目的的最佳方法，但其本身却不是目的。”“教条式的民主主义者认为，由多数投票决定的事项越多越可欲，然而自由主义者则认为，对于应当由多数投票的决定的问题，当在范围上加以明确的限制。”（哈耶克，1960：129）

民主的目的是建立一种制度化的和平更换掌权者的方式，以防止政权的暴力更迭对对秩序和个人自由的侵害。在民主制度下，当选者认识到对个人自由的侵害会减少自己下次当选的可能性，才会限制自己的权力。但在民主制度下，当权者为了讨好某些选民和利益集团，也会通过牺牲一些选民的利益来满足其他选民的利益，或者通过牺牲子孙后代的利益来满足当前的选民团体，这就是所谓“多数的暴政”和“赤字中的民主”。联邦党人试图通过成文宪法分权来限制民主的弊端。分权首先体现在选民和政府之间，也就是通过宪法明确授予政府的不同分支以不同的权力，在州和联邦的层次上都是如此。为明确授予政府的权力为人民和各州所保留。政府的各个分支的产生通过各种限制权力的混合方式进行，而不是只有一种方式。比如总统由全民直选加选举人选举，最高法院法官由总统提名，但由参院批准。

总统对议会的法令有否决权，参院议员的名额各州相同，而中院议员的名额按照各州的人口确定。法院对议会通过的法律有违宪审查权，议会任命的独立检察官对总统可以弹劾总统，等等。限制民力和政府权力的方式，是通过权力的分立、竞争、制约和平衡，“野心必须用野心来对抗”（《联邦党人文集》），而作为多数决定的民主只是用野心对抗野心的一种方式。

赵晓力