试论我国知识产权的适当保护

[摘要]综观流行的诸类关于知识产权保护的观点、学说和实践，现在的主流仍旧停留在强调和坚持加强对知识产权保护的表面认识上，对于应当怎样保护知识产权，应该用什么手段在多大程度上保护知识产权，知识产权的保护应当如何和社会现实结合起来，在理论研究上却比较少。然而，在实际生活中，已经有相当数量的部分人们还没有完全清晰的认识的现象在提醒我们，我们已经很迫切需要考虑如何处理知识产权保护和社会发展之间的更深层次的矛盾问题，特别是两者之间的矛盾问题了。

[关键词] 知识产权 规则 双面性 垄断 适当

知识产权保护问题，近年来一直是经济界和法律界关注的重大热点问题，关于知识产权保护的呼声绵绵不断，并大有俞演俞烈之势，其中一种几乎高过一切的声音，就是认为现在的知识产权保护做的还不够，要求改变现在的知识产权规则，全面扩大和加强对知识产权的保护，最终达到所谓的充分保护。笔者以为，现在的知识产权保护做的确实还不够，但改变现在的知识产权规则的方向，不是全面扩大和加强以实现充分保护，而是有区别的缩小、调整和突破，进而实现适当保护。

所谓适当保护，核心仍然是要保护，知识产权作为一种无形财产应当受到保护，已经是无须多言的问题。不过，这里重点要讨论的是它的前提“适当”，“适当”这个概念是有时间和区域的局限性的，笔者以为，现在的中国，有区别的缩小和调整知识产权保护的范围，也许是最适当的做法。

有区别的缩小和调整知识产权保护的范围，不是放弃保护，必要的地方还要调整加强，而是要区别知识产权的不同情况，该弱化的弱化，该保留的保留，该调整的调整，将知识产权转化为更规范、更专业、更细化、更容易操作和实现的一套规则，一味的加强和放弃，都不能称为是适当。当然从总体上看，对比现在的知识产权规则，笔者以为适当的知识产权规则应当是保护的更少而不是更多。至于少到什么时候才合适，则是一个不断变化的问题，也是一个见仁见智的问题，在此做不了如此详细的讨论。通过本文，如果能向大家表明一种我国知识产权保护不应当只是一味加强的观点，就已足矣。

笔者之所以认为应当是保护的更少而不是更多，是与现在中国的国情以及知识产权的特殊性密切相关的，其实，笔者甚至认为也许在全球，都应当保护的更少而不是更多，由于篇幅的限制，这里就主要论述笔者产生这一认识的核心原因，知识产权的特殊性，以及中国目前应当的选择。

什么是知识产权呢？知识产权虽然热，但它的概念，目前仍然比较模糊或者说是一个动态发展的概念，甚至连如何给它定义，现在还争论的纷纷嚷嚷。联合国专门机构之一的世界知识产权组织在世界知识产权组织公约中是用列举式的方式来进行定义的，在该公约第2 条，列举了知识产权的诸多内容，后来世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）也是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念的，目前这也是比较多见的方式。也有人采用概括的方式，认为知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，知识产权是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利，诸如此类。后来，还有人提出知识产权是一种无形财产体系，应当包容一切基于非物质形态（包括知识经验、商誉、经营资格）所产生的权利，该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利。这是一个很有趣的现象，一个事物究竟是什么还没有搞清楚，概念、内涵和外延还都处于一个混沌状态，就已经同时形成了近乎完善的对其进行保护的法律体系，一方面可见这一事物代表的巨大利益，另一方面必然导致对这一事物的研究将不断出现各种争议。

笔者认为，知识产权不论如何改变，有几点内容应该是不变的。首先，它是非物化的，无形的，是属于精神领域的，具有可无限复制性；其次，它应当是有价值的，同样是经过人类劳动取得的，并包含或导致一定的利益。不过与动产或不动产不同，动产和不动产就是其一一对应的物质形式，而知识产权可实现的利益并不是它的对应的物质形式，而是它的实现形式，知识产权没有与其一一对应的物质形式，只有可以无限重复的实现形式。想到这里，笔者就有点领悟的感觉，所谓知识产权，其实并不实际存在，在意识形态领域存在的只是知识，人们也不曾真正能够保护过这一知识产权（也不应该保护这一知识产权，因为知识产权要求权利人专有，也就意味着权利人垄断，除非承认一个观点，就是知识应该被垄断——众所周至，这将被视为人类进步的障碍，否则你无法作到这一点。），在物质世界所被最终加以保护的现在已经只是折射出来影子，它的实现形式。

也就是说，知识产权，本乃是人类在社会活动中虚构出的的一种财产，由于它没有独立的物质存在（它的实现形式已经是另外一宗财产），所以它不可能脱离意识形态领域，人们把它和它的影子结合起来进行了法律化，就形成了法律上的知识产权（下面所提到的知识产权，仍然采用这一个内涵）。它就象货币符号一样，是有了法律或规则赋予才有了的财产，而不是象有独立的物质存在的动产或不动产一样，有了财产，才会有法律或规则加以保护。虽然与货币符号稍有不同，它是人类从自身的知识中刻意遴选出来的，而货币符号是从作为一般等价物的物质中逐渐演变过来的，都不是自身具有经济价值（当然，如果接纳一个观点，就是知识不应该在人类社会中自由传播，而应当垄断起来进行进行交换，它就自身也具有经济价值，不过笔者认为，这一观念在古代可能一度流行，但在现代将不能再重新回到台面上来，传播知识，早已经不再视为以知识换取财富，而是以教授知识的劳动换取财富），而是因为被接受为代表一定社会人类劳动而得以具有经济价值。这才是我们要保护的东西。

如果说，知识产权的特性让我们看到知识产权真实的样子，让适当保护成为可能，知识产权的目的和作用，已经向我们提出了适当保护的要求。由于人自身的自利本性，人们意识到，适当的技术保护和垄断利益的刺激，对推动进行科研和技术进步，具有一定的进步意义，知识产权目的以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行，当初正是因为这一目的，人们建立和丰富了知识产权规则，将一部分知识认可成为知识产权。而关于他的作用，在很早的时候，我们就知道，知识产权，特别是专利权，具有两面性，一方面可以鼓励知识产品的生产，在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的作用，另一方面知识产权的被滥用也会阻碍社会竞争。知识产权具有两面性不奇怪，因为财产本身就意味着专有专利，值得研究的是当时人们明知这个问题，仍赋予这种独占权利的原因。

众所周知，人类摆脱愚昧社会以后，知识就成为公有领域的东西，垄断知识已成为一种不可思议的落后观念，而恰恰在这个时候，为什么又赋予这样一种专有专利呢？笔者认为，一方面是由于对早期知识产权，主要是著作权的认识经验，它是最早出现和成熟的现代意义知识产权，也是负面作用较小的知识产权，特别是在当时，这一权利主要体现为创作版权，连改编、翻译都很少，基本不存在现在包括软件、布图、设计等在内如此复杂的著作权体系，在当时，进行独立创作基本上不会侵犯或依赖他人的著作权，人们很难从已有的实践预测它的负面作用。二是当时社会生产力发展的状况，待开发的领域还多，而有余力进行智力开发的人少，保护、刺激人们进行智力活动的需求远远大于其反面需求。因此，在知识产权制度产生的最初，阻碍生产力进步的负面影响远远的

被放在了不重要的位置。 可见，在知识产权产生的最初，和现在并不一样，但由于垄断本身就站在技术进步的反面，随着生产力的发展，这一保护和刺激变的变本加厉，进步性就开始发生变化。这一点通过知识产权规则发展的历史和国际化的过程中表现的极为明显。通说认为，现代知识产权理论的成熟以洛克在《论国民政府的两个条约》的理论为标志的，洛克认为作者在创作作品的时候花费的时间与劳动，与其他劳动成果的花费没有什么不同，应当获得应有的报酬。这个时候，知识产权是要求以代表一定社会人类劳动的意义存在的，上文也提到，这也是它的根本意义。而到被认为是第一部专利法规——《垄断法规》（THE STATUTE OF MONOPOLIES）出台的时候，它就开始往知识垄断的方式迈出了新的一步，它本身的垄断性弱点已经开始凸显，不过，当时在总体上对技术进步是具有很大促进意义的，但随着技术更新频率的加快，知识垄断的经济利益越大，局限性变的更突出。而到了知识产权的国际化阶段，就开始发生质的变化，知识产权的国际化干脆就是因为经济进入垄断时期，知识的垄断已经成为竞争者占据市场优势，获得超额剩余价值的重要手段，才随着被在世界范围内推广的。

我们看到在这个发展过程中，知识产权的目的没有变，但它的作用变了，变的和它的目的不完全一致了。这是因为随着生产力的发展，竞争和垄断始终在不停的进行对抗和争斗，垄断的两面性同样随着生产力发展不断变化，其负面作用突出的时候，也就是知识产权负面作用突出的时候，反垄断和削弱知识产权必然同步。而削弱知识产权，实现适当保护，就是要将知识产权打回原形，将知识产权用来进行技术垄断，阻碍经济进步的内容适当的剥离出去，使其不再成为谋取巨额利润的工具，将其归回到或基本回到代表劳动成果的原点。从历史的角度，这也可能正符合波浪式前进，螺旋式上升的规律，并可能也将在未来一段时间内代表着社会进步的方向。虽然对未来社会发展的预测均不过是假设，但按照哲学家的假设，未来社会应当是一个物质丰富的社会，当社会人不再为物质供应所累之后，社会只能也必将向一个主要创造和使用知识财富的社会发展，人类的需求将主要来自于精神领域而不是来自于物质领域，因此未来的要求必须打破任何对知识的垄断，如果是这样，对知识产权的适当弱化问题，将早晚摆在人们面前。

从知识产权的目的和作用出发提出的适当保护的要求，并不仅仅停留在长远的未来，在现实中也显得很急迫。作为私权利的知识产权和为保护社会公共利益而为的反垄断之间的冲突也已经逐步增加，例如轰动一时的微软反垄断案，涉及知识产权、国际贸易、捆绑销售等各个方面，也可以看作其现实要求的集中体现。不当的加强知识产权保护在现在经常会引起初始权利人和后继人之间潜在能力的不平衡，更严重的是，可能妨碍知识的传播和应用，一些西方学者甚至认为要警惕伴随着全球化而来的知识产权规则的严格化可能出现的跨国公司垄断知识的危险。比如哈佛大学法学院劳伦斯。莱锡格教授，就一直致力于反对过份的软件版权保护和软件专利权，为什么呢，他认为这已威胁到美国互联网的创新。因为垄断导致损害社会公共利益，为防止知识产权的滥用，近年来，发达国家的反垄断法开始不断从其社会本位性出发，对知识产权的行使行为发起必要的攻击。现在的知识产权保护既然已经到了不断和反垄断行为发生冲突的这样一种程度，难道不应该降降热了吗？

尤其在我国，笔者以为，我国作为一个建立知识产权规则十几年，没有自己的完整理论却又不得不在国际社会的压力下急速前进，同时又没有建立完整的反垄断规则对知识产权规则的负面作用进行约束的情况下，在加强知识产权保护时尤其应当慎重。甚至可以说，当务之急是加强削弱和限制知识产权的立法，进行反垄断等领域的立法，至少不应该在所谓国际社会的压力下，再仓促的设立新的保护规则。

坚持这一个看法，首先因为世界各国在知识产权规则的出发点和立场是不一样的。从原理上讲，如果一个规则，是为了部分人的利益而存在的而不是为了全体人的根本利益而存在的（有时候可以被称为非根本规则），规则的制订者和主导者，只有在全体人都服从规则的情况下才能取得最大的利益，而被拘束于别人制订的规则的人，只有在恰当的违反规则的情况下，才能取得最大利益。知识产权规则也不例外，在所谓国际社会的知识产权规则面前，中国就是这样一个被拘束者，我们站的立场是被动者的立场而不是主导者的立场。因此，国家利益要求我们不能毫无保留的接受来自对方立场的规则，而是从我方利益出发，恰当的修正。

而修正的方向，也就是我国下一步在知识产权保护领域应当采取的倾向，就是适当保护，而不是加强保护。理由也很简单，适当保护既是对我国最有利的方式，也是先行一步的方式。先行一步迈向下一个目标，而不是亦步亦趋跟着先行者，是避免步人后尘，实现超越的唯一出路。任何领域要想追平先行者的方式只能是跳跃式发展，当然，跳跃式发展的前提是已经有先行者的成果并且有理论为我们指明了方向，目前我国的地位和国际局势正符合这一前提。而且国际社会早已经有过成功的范例，如战后初期的日本，日本在知识产权领域走的也是捷径，他们重视的是知识传播和推广，而不是让个别人取得巨大利润。当然，在其取得先行者或与先行者者基本平行的地位以后，就又转而站到另一个立场向其他人反对自己以前的做法。然而，看看日本学者是怎么认识的吧，富田彻男在他的理论中反复告诫道：“初看起来知识产权是一种先进制度，然而实际却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。因此，人们在进行技术转移时既应积极利用这一制度，又应对其加以适当限制，做出全面考虑。”。甚至还对中国说过“中国目前正在大力关注于技术转移和技术开发，能否有效利用这一制度将是决定中国发展至关重要的一环，应当像慎重利用药物一样，慎重利用这一必要制度。”。这句话说的很形象，既要使用药物，还要避免药物中毒或其他副作用。事实上，中国现代经济发展，与适当的扩大新知识新技术的传播和推广也分不开，中国信息和网络技术的普及，相比其他同基础的国家，不正是取得了惊人的成果。要想站的高，就要站在巨人的肩膀上，而想站在巨人的肩膀上，就只能让巨人进行其应该进行的活动！

关于适当保护的观点，在很多人看来都是不可接受的，因为所谓国际社会并不是持这种观点。其实，不能接受这种观点，只是因为受过去传统思想影响，中国在进入近现代以后，一直积贫积弱，所以对自己不太自信，总认为自己比较落后，先进者在各个方面都应当加以学习，所以总是在努力接受和认同先进者的规则，包括在知识产权领域。其实不然。先驱者早就说过，东学西学，原不分优劣，就象英语的表音文字和汉语的表意文字，并不能简单认为哪种不好一样，只是西风压倒了东风，所以东学一切都是落后的了，西学就都是先进的了。但是，技术的进步决不等于认识论的进步，也决不等于其规则和方式均都是进步的，更不等于在适用于自己时，对自己都是最有利的。目前的国际知识产权规则是在发达国家主导的情况下形成的，过多地考虑了发达国家的利益，而较少体现发展中国家的利益，没有考虑我们相对落后的科

技和经济状况，基本上是旧的国际经济秩序的一部分。一些发达国家为获得垄断优势，在知识产权保护上极力推行强力保护政策，即所谓国际社会要进一步加强保护的要求，更是要在原来泥沼中陷的更深。其结果必将阻碍知识、信息在全球的传播，不利于发展中国家的科技进步、经济增长和社会发展。发达国家在保护知识产权方面占有优势，他们强调保护知识产权，其目的不过是要垄断市场和技术，并不是要真正作到什么公平或正义。 例如，在与TRIPS协议中知识产权保护的规定相比，和与TRIPS协议中有关反垄断的规定相比，我国的法律法规都存在着差距；但在我国与美国政府进行的知识产权谈判中，美国就只指责中国知识产权保护的问题，从来不指责我国没有进行反垄断控制。而且，现在很多国外大企业在我国市场上的垄断行为都同知识产权的不正当行使有关，而其所属国却从来不问，反过来，如果对他们的知识产权保护没有做好，就会导致其所属国的指责。相反，到了他们那里，我们动不动就会遇到反垄断、反倾销问题，却不会主动有人因保护我们的知识产权而向我国政府提出抗议。归根到底，国际社会各个主体都是自己从自己的利益出发的。因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护我国的利益考虑，我国都不能不加思考走别人给我们划下的道。自己的知识产权规则在进行所谓与国际规则接轨时，必须注意过分保护特别是过分保护发达国家的知识产权，而给科技进步和经济发展造成障碍等问题，必须以自己的行为积极对现有国际规则进行修正，合理的保护知识产权，避免因不适当利用知识产权而产生的市场和技术垄断行为。

事实上，中国在这一方面做的并不好，在有些方面甚至走进了误区。最典型的例子就是计算保护条例的失当行为。对计算机软件保护，并不是没有国际标准，知识产权协议（TRIPS）就有明确规定。两条：一是不论计算机程序表达的方式或形式如何，都将它作为伯尔尼公约所指的文学作品给予保护；二是计算机程序的著作权人享有向公众进行商业性出租的专有权，即出租权；根本没有延伸到最终用户，中国本应当在遵守中国已签署的国际协议的前提下，自己确立符合国家利益的保护标准，不能对发达国家或垄断企业超过"国际标准"的保护水平亦步亦趋，那不符合中国的利益。对于原计算机保护条例，业界已经有所诟病，而且一直就有代表某些特殊利益的若干团体在对其中的先进水平进行的解释宣传并甚至依据此标准展开实际诉讼或准诉讼行动。这一点原本已经需要我们深刻注意的，因为他们所代表的特殊利益与我们的国家利益是有本质区别的，他们的目的与中国保护知识产权的目的也是有本质区别的。然而，就在业界反对原来的保护条例还没有取得效果的时候，新的条例出台了，但其变化却更是让笔者大吃一惊，新条例不但完全取消了原软件条例第二十二条关于合理使用的规定，（原文“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。”

中国有这个实力吗？据说，在一些欠发达地区，如果按微软的定价，光操作系统的价格，就超过当地国民生产总值了，显然这已经让中国千万的国家机关和教育机构从法律明确授权的合理使用者变成可能的软件著作权的侵权者，这是要自我入罪、自取其辱，政府本身不创造价值，政府大肆购买的正版软件，如果严重背离价值规律，则把这一沉重的负担转嫁给纳税人，必将使国民不堪重负）。而且条例“先瞻性的、真正的、远超世界水平”的不问使用目的如何的将软件侵权的最终界限无差别的延伸到任何最终用户（第16条、30条），不但超过了知识产权协议（TRIPS）不延伸到任何最终用户的标准，也超过了其他发达国家区分营利性或商业性目的的标准。这是进步吗？不是！这分明是赶鸭子上架，是不顾中国经济科技发展的现实，漠视国家根本利益，不想想中国有实力有必要进行这样的飞跃吗？新条例出台的背景自然是有所谓国际社会压力在作怪，可是，压力真有这么大吗？

知识产权保护的出发点应是以符合社会发展的现实要求为前提，在产权人利益和公众利益之间适当的平衡调节，对知识产权保护的过度发挥，在宏观上必阻碍技术进步必损害社会利益，在我国这个特定环境中必不利于中国在知识产权领域相对地位的改变。古云，过犹不及，这种超世界水平不是进步而是开历史的倒车。而且更可笑的是，在西方国家和企业始终因为自己的利益，努力否认知识产权领域全部规则中对自己不利的一切规则，而用对自己有利的规则四处出击的同时，忽视反垄断等保护性规则，而一味主动加强对自己不利的规则，来约束已经快手无寸铁的自己人，无异于主动放弃抵抗，用天灵盖来对付狼牙棒。看看所谓国际社会的垄断企业是怎么做的吧，微软从最初坚持不开放源代码，坚持拒绝结束捆绑销售IE的行为，故意纵容盗版扩大市场，到后来试图通过XP系统中 “激活”和“订阅”和“锁机”功能控制用户行为、控制计算机系统，进而甚至试图影响互联网走向，和大量通过知识产权侵害消费者的隐私权和知识共享权，都是在干什么？国际垄断企业的一系列行为都明确的显示，不管他们宣称什么规则，他们真正的准绳仍然是自己的利益。我们的准绳呢？难道应该是别人的利益？有时候看起来是有点象，新条例出台，有叫好的，有反对的，叫好的多半不是自己人。

综上，笔者以为，知识产权规则的走向，应当牢牢掌握在自己手中，应当按照自己的利益调整，应当成为国家保护自己经济利益最大化的工具，而不应简单的模仿他人的规则和理念。法律规则不是自然规则，是可以因为自己的利益变动的，本文中论述的“适当”，应当就是我国规则变动的方向。这些规则可以复杂，可以简单，可以缜密，可以粗疏，引用的话说，最终就是要使得知识产权制度更加合理化；使得对技术专利保护的时间适度，使得转让条件公平。之间并无成规，只有两个原则违反不得，一个是自利的原则，一个是不违背社会进步大方向原则。现在我们已经在有些地方迈出了错误的步子，但亡羊补牢，犹未晚也，特撰此文，以为立法和司法者醒。

参考书目：

1、知识产权的国际保护 知识产权出版社2002年版 唐广良 董炳和 著

2、我呼吁 王怡等11人 撰稿 寿步 方兴东 王俊秀 等 编

3、合理与适度-知识产权保护的另一面 王先林 撰

4、主席在亚太经合组织第五次领导人非正式会议上的讲话等

5、视窗XP危害国家信息系统安全 高云 撰

6、知识经济，在谁？姜奇平 撰

2、知识产权协议

3、保护文学艺术作品伯尔尼公约

4、世界知识产权组织公约

5、计算机软件保护条例

宋振伟