工商行政管理困境及对策

1对行政自由裁量权的正确认识

1．1行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是指在行政管理活动中作为行政执法主体的行政机关所拥有的，在法律法规规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的、宗旨和公正合理的原则，根据具体情况和自己的意志，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，自行选择采取最为合适的行为方式及其内容，自由做出或不做出行政决定的权力。它是行政权力的一项重要内容，也是行政机关在行政执法中最广泛、最经常运用的一种权力。行政机关行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。在法律条款中所使用的“适宜”“可能”“合理”“必要”“符合公共利益”的术语都可以成为授予行政裁量权的规定。

1．2工商行政管理机关行使自由裁量权的主要特点

行政处罚种类的自主性。工商行政管理部门可以就某一违法行为自行判断并认定其适用的处罚种类。如《产品质量法》第五十三条规定：伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。就此违法行为而言，工商行政管理部门有没收产品、没收违法所得、一定幅度的罚款、直至吊销营业执照等多种处罚种类选择的可能。行政处罚幅度的自主性。由于法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，这种范围和幅度的给定，给了行政执法者很宽的自由裁量权。如《食品卫生法》第三十七条第四款规定：对违反食品卫生法有关规定，情节严重的可处以20元以上3万元以下罚款。自由裁量的幅度如此之宽，且都是以“情节严重”为衡量标准，行政主体在实施自由裁量行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围，不畸轻畸重，都是合法的行政行为。对事件认定的自主性。在工商行政处罚法规的许多条款中可以看到概念抽象、难以把握的术语———“情节严重”“情节轻微”“综合认定”等。如《反不正当竞争法》第二十六条规定：经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。这里“情节”二字并不明确，事件认定的裁量权较大。对处罚期限决定的自主性。在案件查办上没有规定期限，在某些执法行为上也没有规定期限，如查办商标案件中行使的暂扣权，没有规定暂扣的期限。对物品的暂扣期限，可以由执法人员任意掌控。

2工商行政自由裁量权存在的必要性

在工商行政管理的执法活动中，公共事务纷繁复杂，具体情况千变万化，单靠法律予以明确规定是不现实的。更何况新的事务层出不穷，新的问题不断出现，法律是无法做到面面俱到的，它仅能做的是预测可能会出现的一些问题，并针对这一系列的情况做出原则性和方向性的规定。因此，行政自由裁量权的存在是社会发展的需要，更是公共利益的需要。它是行政主体提高行政效率之必需的权力，它能使行政执法者审时度势地处理问题。

2．1是法律的补充

法律永远是滞后的，而且每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不会也不可能朝令夕改。工商行政管理机关所拥有的行政自由裁量权是对工商法律规范不足的补充，因为法律规范本身具有稳定性、抽象性和有限性［1］，当面对纷繁复杂、具体多变的行政事务时，无法满足工商行政管理部门的现实需要。相对于法律所具有的普遍约束力，执法过程中所做出的具体行政行为之间有着不同程度的差距，解决这一差距需要行政自由裁量权的行使，来确保法律真正落到实处。

2．2是社会发展的需要

随着时间的推移，社会的变化与发展是不可避免的，那么新事物的出现也是必然的。对工商行政管理机关来说，承担着在本管理范围内发现新问题、解决新问题的责任。而行政自由裁量权的赋予，则使他们的执法活动能够顺应社会的这种发展，与时俱进。

2．3是公共利益的需要

我国幅员辽阔，人口众多，各地经济、文化发展不平衡。因此，在必要的情况下，法律做出一些不太明确和具体的规定是合情合理的，存在行政自由裁量权也是符合公共利益的。这样，不仅能够提高行政执法的工作效率，也可以使执法活动更加灵活，富有弹性。

3工商行政自由裁量权难以恰当把握的原因

3．1人的因素

每个人的思维方式、个人见解、文化素养等都是不同的，而行政自由裁量权作为“人治”的活动，必然会受到影响。如《企业名称登记管理规定》第九条规定：“企业名称不得含有下列内容：（一）有损于国家、社会公众利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的……”由于相关规定表述不明确，对于什么是“有损于国家、社会公众利益的”和“可能对公众造成欺骗或者误解的”，个人的理解不同，裁量的结果或有不同［2］。

3．2法律与自由裁量之间的矛盾

根据立法技术的一般原理，法律规定的详略是与自由裁量权成反比的，即法律的规定越详备、越具体，留给执法者的自由裁量权就越小；反之，法律规定越简略、越概括和抽象，留给执法者的自由裁量权就越大［3］。正是因为这种矛盾的存在，使得法律在制定的过程中，很难对裁量权的“度”有一个恰当的把握。“度”过大，无法可依或者规定不明确容易产生裁量权的使用混乱；“度”过小，法律显得僵化，缺乏灵活性和创造性，针对不断发展变化着的行政事务则无法做出恰当的具体行政行为。

3．3外部环境的变化

现代社会变化迅速，立法机关及执法人员无法预见即将出现的状况，需要时间去应对。一方面，机关需要对新情况进行了解与分析，才能制定出相关法律法规，然而，在法律法规拟出之前，会出现规定的“真空地带”，容易产生行政自由裁量权使用的混乱；另一方面，执法人员在遇到新情况后，通常需要他们运用专业知识并结合个人素养做出判断，这对个人的综合能力要求较高。然而，并非所有执法人员都有在新情况中准确行使自由裁量权相应的综合能力。因此，外部环境的变化对行政自由裁量权的行使提出了挑战。

4工商行政自由裁量权恰当行使的对策

工商行政管理部门在具体执法实践中，应做到依法行政，克服随意性。在行使行政自由裁量权时，执法者与相对人应建立在地位平等的基础上。而现实往往是执行者单方面行使权力，相对人很难做出辩解与评价，因此执法者在执法过程中应摆正观念，相对人也应提高维权意识。

4．1健全、完善现行的法律法规

对现行的一些工商行政管理法律法规条款过于抽象、模糊、难以实际操作的，应予以修改及完善。除了对其本身进行修改外，可以制定和不断完善配套的规章制度或者地方性法规，并通过行政介绍和司法解释细化，加强自由裁量权的规范性。还可以总结和积累执法经验，制作此方面的执法数据库，形成判例文本，为以后类似决策的做出提供案例依据。在这里要特别强调的是对于行政处罚中行政自由裁量权的使用，作为行政执法的重要内容，只有对行政处罚自由裁量权加以规范、细化，才能有效防止重责轻罚、轻责重罚、同案不同罚等现象，从制度上纠正权力寻租、不公平公正等行为。

4．2加强行政自由裁量权行使的监督机制

要充分发挥机关内部监察部门的职能，建立和健全办案制度、错案赔偿责任制度、结案公开制度，做到“阳光工商”“透明工商”，同时强调事后监督制度不仅仅是完善审查主体、审查程序的构建，更为重要的是确立审查的标准。特别是确定“”的标准，对行政自由裁量的理性化程度进行评价和校正，使得事后审查能够在行政法治实践中展开［4］。

4．3执法人员个人素质的培养

执法人员的个人素质对于行政自由裁量权的行使尤为重要。全面提高执法人员的思想水平、文化水平、业务能力和工作责任心，使行政行为人在行使自由裁量权时受其素质支配，使其行为自动服从法律，能动地服务人民。首先，应加强执法者道德水平的培养。道德主要是依靠人的信念、习惯、传统和社会舆论的影响来规范人的行为。因此，道德对行政自由裁量权的影响是无形的，它是出于执法人员的自律。相对于他律，它的持久性更强，也更加省力简单。但对个人道德的培养不是一朝一夕就能完成的，应注重此工作的持续性。其次，提高执法人员的法治意识。加强法治意识培养，杜绝来自熟人、朋友、领导的说情，做到公正执法。第三，进行法律法规业务素质教育。熟悉有关法律法规，恰当运用法律法规知识行使行政自由裁量权。对于个人专业素质的培养，其形式是多样的。工商行政管理机关可以通过法律法规培训班、知识竞赛等形式，提高行政管理人员的专业能力。

4．4完善电子网络平台，有效运用网络工具

随着电子时代的到来，网络给我们的生活带来的影响是巨大的，对政府工作也不例外，它是政府与公众之间强大的沟通渠道。之所以说它“强大”是因为它改变了过去政府与公众之间沟通难的局面，而且使政府工作更加公开透明，使公众与政府沟通更加便捷、畅通。电子政务的建立，使得公众可以在第一时间获取政府决策的相关信息，而且还可以利用网络工具与政府进行对话与交流。当然，它对政府工作的监督也是不言而喻的。说到这里，不得不提的是最近风靡全国乃至全世界的微博，它可以使一条热点信息在几分钟内转发几十万甚至上百万次，其功能和影响是不容小觑的。因此，对于“人治”的行政自由裁量权，工商行政机关通过建立电子平台，利用这些网络工具予以监督是有效可行的。政府把相关执法决定在网上公布，接受网民的监督，可以有效遏制执法人员在执法过程中裁量权的滥用，同时可以广纳民意，不断完善行政自由裁量权。