此证非彼证 混用闹乌龙

国有荒地经过土地规划开发后具备了耕种条件，可凭土地开发许可权进行国有土地使用权的初始登记，但不可依据开发许可权证直接办理变更登记。因为土地开发许可权证与土地使用权证效力不同，而国有土地使用权转让的前提，是取得国有土地使用权证。

1994年，亨达农场取得了新疆某乡12000亩土地的土地开发许可证，开始实际投资开发。达到耕种条件后，亨达农场即以自己的名义提出了验收申请，并申请办理其中7000亩土地的国有土地使用权初始登记，领取土地使用权证。但对另外5000亩验收合格的土地，亨达农场并未申领国有土地使用权证。

2000年10月，亨达农场与大华公司签订了农场出让意向书，共同向市政府请示转让亨达农场的全部资产，其中包括已验收合格但没有进行土地初始登记的5000亩土地。之后，双方签订了农场转让合同书，约定以610万元的价格将亨达农场的全部资产和土地使用权以及土地开发等许可手续全部转让给大华公司。后大华公司申请市政府将亨达农场已取得土地证的7000亩土地变更到自己名下，并将未申领土地使用权证的5000亩土地的权属变更到了其与他人合办的天山雪公司名下。同年11月，市政府为这5000亩土地办理了变更登记，颁发了国有土地使用权证。

2009年，亨达农场认为该变更登记侵犯了自己的实体权益，请求法院予以撤销。

一审法院认为：亨达农场在开发合格达到验收条件后，即具备进行国有土地使用权初始登记的权利，未申领国有土地使用权证或者未进行国有土地使用权的初始登记，不改变亨达农场拥有该宗地使用权的属性。亨达农场在依法享有国有土地使用权的情况下，有权转让。市政府在亨达农场依法流转土地使用权后，受理请求权属变更登记的行为并无不当。另外，法律并没有规定土地使用权流转时，必须办理土地使用权证后才能进行变更登记。故判决驳回亨达农场的诉讼请求。

二审法院认为，5000亩国有土地上的权属系开发许可权，市政府直接将该土地的开发许可权变更登记确认为土地使用权，混淆了开发许可权和土地使用权两种不同权属性质的土地权利。同时，5000亩国有土地的权属变更是基于亨达农场与大华公司间民事合同产生的，市政府不能未经审查而将大华公司自己享有的国有土地使用权登记在第三人名下，故判决撤销了该国有土地使用权证。

本案一、二审法院的判决之所以不同，关键在于对诉争的5000亩国有土地的性质界定存在差异，即土地开发许可证和土地使用权证是否具有同等法律效力。

国有土地开发许可是土地开发的一项重要管理制度，国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地。其基本程序是：土地开发单位和个人必须向土地所在地的县级以上国土资源管理部门提出申请，递交开发申请报告、项目论证、评估报告、图件、开发资金来源证明及资金安排计划等，上报有批准权的人民政府批准后，发放土地开发许可证，使用期限最长不超过50年。土地开发单位和个人按实施计划开发完毕后，申请批准部门进行检查验收，验收合格后发放国有土地使用权证。从发放国有土地开发许可的过程来看：需要当事人提出申请；须有批准权的人民政府批准同意开发，不同意开发的，要讲清理由，退回报件；土地开发单位和个人前期开发的资金自行负担；验收合格后方能发放国有土地使用权证。所以说，进行国有土地开发需要人民政府的特别许可，国家出让一部分土地权益给土地开发单位或个人，而土地开荒的前期投入均由开发单位或个人自担风险，且土地开发单位或个人能否取得土地使用权还需经法定程序进行验收，评估是否达到了土地开发的目的，验收合格后方能申请办理国有土地使用权证。因此，土地开发许可系取得国有土地使用权的前提和基础。

国有土地使用权是指公民或法人依法对国有土地享有的占有、使用和收益的权利，其特征为：国有土地使用权的取得必须经过县级以上人民政府审核批准；必须按照法律的规定缴纳相应的土地使用权出让金、土地使用费或土地使用税；土地使用权人通过对土地的直接利用或将土地使用权转让、出租、抵押获得一定的收益。因此，国有土地使用权是一项从国有土地所有权中分离出来的用益物权。

从以上分析可以得出，国有土地开发许可权与国有土地使用权系两种不同性质的权利，针对国有荒地的特殊情形下，开发许可权取得在先而土地使用权取得在后，但得到开发许可权并不必然可以得到土地使用权，还需审批部门的验收。如果验收不合格未达到开发的规划，不能取得土地使用权，也不能得到相应的收益。结合本案，需要进一步分析两个问题：

一是亨达农场取得土地开发许可是否能推断出其必然拥有土地使用权。亨达农场共取得12000亩国有土地的开发许可权，经过投资改善土壤环境后符合了耕种条件，亨达农场申请办理国有土地使用权证，这一系列行为均符合国有土地开发许可转化为国有土地使用权的程序要件，但亨达农场仅对其中的7000亩土地进行了国有土地使用权的初始登记，而剩余的5000亩土地并未申请登记。由此可知，亨达农场对这5000亩土地并不享有国有土地使用权。一审法院的判决，是将亨达农场的土地开发许可权延伸到了国有土地使用权，没有法律依据。

二是市政府为大华公司办理土地登记变更是否合法。这5000亩土地没有国有土地使用权证，系各方当事人均认可的事实，而市政府认为法律并没有规定土地使用权流转必须先办理土地使用权证后才能进行变更登记，市政府已经尽到了一般人的谨慎注意义务。但根据《土地登记规则》的规定，有关土地使用权转让的行为必须以提交土地使用权证书为前提。市政府的变更登记行为显然不符合《土地登记规则》的规定。作为一级行政机关，所有行政行为均须在法律规定的框架下进行，否则就是违反法律规定。行政机关不能依据“法律不禁止即为许可”的私法行为规则。因此，二审法院以市政府土地权属性质认定不清、疏于行使审查职权、违反法定程序为由撤销变更登记行为是正确的。

（原载于《中国国土资源报》）