房与地关系法律问题探析

摘要：地产即土地资产，是指明确了权属关系的土地资源；房产则是指明确了权属关系的建筑物与附属物。房产与地产的关系涉及权利归属关系与权利交易关系两个不同的法律问题。关于权利归属关系，大陆法系国家结合主义与分别主义实行两种不同的规则。无论实行哪一种规则，所有的国家都存在房地权利交易关系模式问题。各国实行一体交易与分别交易两种不同模式。在分别交易模式下存在房屋所有人与土地权利人权利冲突的问题，各国通过设定法定原权予以解决。我国实行土地国家所有或集体所有，物权性质的法定土地使用权租赁应不失为解决办法之一。

关键词：房产；地产；房地关系

中图分类号：13923.2　文献标识码：A　文章编号：1003－7217(2008)04－0125－04

一、房产与地产的法律内涵

房产是指具有明确权属关系的建筑物及其附属物。地产即土地资产的简称。关于地产，一般认为“它是指在法律上有明确权属关系，可以由所有者、经营者和使用者进行土地开发、土地经营，并能够带来相应经济效益的建设用地”。笔者认为这种认识过于狭窄。

所谓资产是指具有明确权属关系的资源，因此土地资产也就是指明确了权属关系的土地资源。权属关系中最重要的所有权关系，但是不限于此。

应注意的是，地产不等于土地：地产的标的为土地，但是并不是所有的土地都能成为地产；作为地产的土地是具有明确权属关系的土地，而一般意义的土地则是一种客观的自然物；作为地产的土地只是作为自然物的土地的一部分，一切作为资源特别予以保护的土地，或者是法律禁止其流转的土地都不具有地产的性质，比如用于防洪、防沙、国防等用途的土地，文化古迹用地、耕地等。

地产与房产构成不动产的主要组成部分。房产以土地为依托，但是房产与土地的区别应是明显的：土地是由无劳动价值的土地物资和具有劳动价值的土地资本组成，而房产完全是劳动产品；土地的价值主要取决于其位置和供求，而房产的价值主要取决于凝结于其中的无差别的社会劳动量；土地因其稀缺性而具有增值性，而房产则可因不断折旧而减值；土地具有可持续利用性，其寿命具有无限性，而房产的使用寿命是有限的；土地的经济运行主要遵循的是地租规律，房产的经济运行主要遵循的是价值规律。

值得一提的是，在我国大陆、香港、澳门地区，习惯于将房产与地产合称为房地产。大陆法系、英美法系则没有这一法律术语。房地产有广义与狭义之分。广义的房地产泛指一切作为物的土地、房屋等建筑物、构筑物，与土地、建筑物不可分离的其它物，以及水面、矿藏、森林等。狭义的房地产仅指城市房地产，不包括农村的房地产。长期以来，由于我国推行的房地产改革局限于城市国有土地和城市住房的商品化，使得人们往往从狭义的角度理解房地产，将房地产问题等同于城镇房地产问题。不仅如此，我国有关房地产的立法也集中于城镇房地产。其实，我国农村房地产的总量远远超过城镇房地产。因此，我国房地产的立法、司法、研究，应当使用广义的房地产范畴，否则会造成我国农村房地产的立法、司法空白以及研究盲点。

二、有关房地关系立法例解析

在自然属性上，房与地是一个整体，房屋绝对依赖于土地，所谓“房依地建、地为房载”。这就产生如下问题：在民法上，房屋与土地是否两个独立的物?如果不是，房产与地产两者的关系如何处理?

实际上，房地关系涉及两个不同的问题：权利归属规则与权利交易规则。所谓房地权利归属问题是指房产与地产是否分属于不同的权利客体，如果不是，是房产涵盖地产，还是地产涵盖房产的问题；所谓房地权利交易规则则是指房产与地产权利如何转移的问题。许多学者在讨论各国有关房地关系的现行立法时，通常没有区分这两个问题，用交易规则来论及权利归属问题，用权利归属规则来论及权利交易问题，从而存在着逻辑不清的现象。

(一)房地权利归属关系

关于房地的权利归属关系，是合一还是分离，在学界一直有争论。考察各国民法理论和立法例，对此有二种不同模式：

其一，房产与土地不可能分离，人称结合主义或一元主义。这种规则源于罗马法“附着于土地之物即属土地”的法谚。在此种模式下，土地与房屋等建筑物为一个不动产，房屋等建筑物是土地的组成部分，不能脱离土地而单独成为权利客体。建筑物所有权归属于土地所有权人。因此，在此种模式下，要取得房屋等建筑物的所有权必须先取得房屋等建筑物基地的所有权，非土地所有权人不能取得房屋所有权。在现代民法中，德国民法是这一模式的典型代表。结合主义模式的法理依据多根植于民法的添附规则以及主物从物规则。

其二，建筑物与土地分离，人称分别主义或二元主义。即房屋等地上建筑物不再依附于土地，土地和土地上的建筑物成为两个完全独立的不动产，各自成为独立的权利客体，即建筑物所有权与土地所有权。在此种模式下，土地与土地上的建筑物权利主体可能同一，也可能不同一。在主体同一的情况下，同一个主体是分别对两个客体享有所有权而不是一个。在主体不同一的情况下，拥有建筑物的所有权并不一定拥有土地所有权，拥有土地的所有权并不一定拥有土地上的建筑物的所有权。在现代民法中，法国民法典是这一模式的典型代表。

(二)房地权利交易关系

对于房地权利归属不论是持一元主义的国家还是持二元主义的国家，都存在房地权利交易关系问题。分别主义模式将房屋与土地界定为两个完全独立的不动产，因而，顺理成章地两者当然可以分别交易。但是，从自然属性上讲，土地与房屋毕竟是一个整体，房地分别所有分别交易纯属法律的拟制，土地与房屋从物理属性上讲不能分开。因而，在分别主义模式下必然存在房、地如何交易的问题。在结合主义模式下，法律虽然规定房地所有权归属于同一个主体，但是在现实生活中却存在着主体要将房、地分别交易的要求以及人们需要在他人土地上拥有自己的建筑物的要求，因而看似简单明了的结合主义模式同样存在房地权利交易关系问题。

关于房地权利交易的规则，世界各国大致有两种不同的模式：房地一体交易模式与房地分别交易模式。所谓房地一体交易模式，顾名思义是指房、地必须一并交易，房屋的异动必然连带土地的异动，土地的异动也必然连带房屋异动。我国学者较为普遍地总结概括为“房随地走”与“地随房走”。房地权利分别交易模式则是指房、地可以分开交易：房可以随地走，也可以不随地走；地可以随房走，也可以不随房走。

实行房地一体交易的理由是：房、地本为一体，使用房屋的人，必然要使用土地，使用土地的人必然要使用房屋。如果房、地分开，分别属于不同的主体，就会造成两个主体都难以行使其权利的局面。因而，房地必须一起交易。出卖、出租、抵押房屋时，必须将房屋所依附的土地的所有权或使用权一并出卖、出租、抵押；反之亦然。房地一体交易模式的可

取之处在于其引发的法律关系简单明了，可以减少纠纷；即使发生了纠纷，在法律上处理也相对简单易行，同时也便于对房地实行统一管理。

关于房地一体交易模式，我国学者曾广泛讨论一个问题：法律规定究竟是采取“房随地”模式还是“地随房”模式。笔者以为这一问题不是法律能预先强制设置的，究竟是房屋随地走，还是地随房屋走，完全取决当事人之间的具体交易情况。如果是先交易房屋，这时当然发生的是“地随房走”的现象；反之，如果是先易土地，则会发生“房随地走”的现象。

房地一体交易有它的合理之处，但是，它否定了建筑物、土地各自具有独立的经济价值的事实，否定了房、地在法律上分离的可能性，无视经济生活中房、地分别交易的现实要求，有失公平与效率。比如根据房地一体交易规则，当事人以房屋抵押的，房屋所依附的土地也必须连同一起抵押，反之亦然，这样就存在抵押权人获得超额的担保。不仅如此，当抵押权人实现其抵押权时，抵押人就会失去其对担保范围以外的房或地的继续占有、使用、收益的权利。对于抵押人来说，这种规则既不效率也不公平。此外，虽然从自然属性上房地不能分离，但是法律上两者是可以分离的。鉴于上述原因，目前，更多的国家采取房地权利交易分别模式。

三、我国房地关系模式分析

(一)关于房地归属规则

由于我国土地所有权属于国家或集体，房屋的所有权人均不能获得土地所有权，我国实行典型的房地分别主义：1990年《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”可见，司法解释是将建筑物作为与土地相并列的独立的权利客体而规定的。在我国，房地的产权模式通常为：土地使用权、房屋所有权。因而，在我国，房地归属规则实行分别主义或二元主义。

(二)关于房地权利交易规则

关于房地权力交易模式，笔者认为，我国实际上经历了一个不断演变的过程：由实行单一的房地权利一体交易模式到一体交易与分别交易并行，一体交易由只能“地随房走”到既能“地随房走”也能“房随地走”。

在相当长时期，我国实行单一的“地随房走”的房地一体交易模式。究其原因，过去我国土地实行无偿无期限的使用，没有土地市场，不存在土地交易，只存在房屋交易，当然也就只会出现“地随房走”的现象，我国立法对这种现象予以了确认。如《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围的土地使用同时转让、抵押。”对于此，许多学者提出尖锐的批评，其理由在于这种规则颠覆了地产与房产的关系，与世界各国通行的“房随地走”的做法不符。笔者以为，在房地一体交易模式的国家，并不存在“房随地走”或“地随房走”的固定模式，各国通行“房随地走”的概括并不符合事实，“房随地走”还是“地随房走”不是法律预先选择的结果而是对交易事实确认的结果，不存在优劣之争。

随着我国土地使用制度的改革，土地实行有偿使用制度，土地使用权成为了交易的对象，于是我国也出现了“房随地走”的房地一体交易模式：当事人转让、抵押土地使用权时，附着于土地使用权上的建筑物也随之转让、抵押。此外，我国还确认了房地权利的分别交易。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门的批准，并依照规定办理过户登记。”可见，只要经过批准，办理过户登记手续，房、地可以分别交易。综上所述，就我国房地权利交易模式，可以总结为：一体交易模式与分别交易模式并存。2007年颁布的物权法充分肯定了我国多年来有关房地交易模式的立法与实践。物权法第146条：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第147条：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这两个条款分别规定了房随地、地随房的一体交易模式。第149条：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，依照约定；没有约定或约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”依照该条款，非住宅建设用地与该土地上的房屋等不动产，可以分别交易。

四、房地权利分别交易模式下的权利冲突及其解决途径探讨

在房地分别交易模式下，会出现房地分属于不同主体享有的情形。房与地分属于不同的主体，会造成土地权利人和房屋所有人权利冲突的局面：因为房屋是附着于土地之上的，房屋所有权人要行使其权利，不可避免地要使用土地权利人所拥有的土地；反之，土地权利人行使土地权利，不可避免地会及于土地之上的房屋。而土地权利人与房屋所有权人所享有的权利都是物权，都享有排他性，其结果是两者都难以行使各自的权利。解决这一问题的关键，就在于赋予房屋所有权人对于其附着的土地的原权。“所谓原权，即基础权，是处于基础地位的民事权利。一般民事权利都是原权。”作为房屋所有权人的原权的是有关土地的物权、债权，如土地所有权、地上权、租赁权、借用权等。日本以及我国台湾地区，都是以“法定地上权”来解决房地分别交易时房屋所有权人的权原问题。这在实行土地私有制的国家、地区是可行的，而且广为采纳，我国则无法借鉴。在我国，城市土地实行国有，房屋所有人对于土地只可能取得土地使用权。当房屋所有人将其房屋所有权以及房屋占用范围的土地使用权分别转让时，由于物权的排他性，土地使用权的受让人不可能再给予房屋受让人以相同的使用权以解决其权原问题。我国必须另辟蹊径。有学者建议借鉴日本的“法定租赁权”制度。笔者以为这不失为解决问题的办法之一。所不同的是，在我国，由于土地属于国家或集体所有，任何个人不能取得土地的所有权，因此，土地租赁权下的土地，只能是土地使用权。房屋所有权人取得土地使用权的租赁权，依据法律的直接规定而非协议，实行“法定土地使用权租赁权”制度。该权利的设定当然限制了土地物权人的权利，使其不能排斥房屋所有权人使用其房屋所附着的土地，从而解决房屋所有权使用土地的权原问题，从而使得房地分别交易既必要也可能。

房地分别交易模式下，房屋所有权人的权利显然受其权原性质的影响。依据传统民法理论，租赁权本质上属于债权，但是具有物权的若干效力和特征，属于物权化了的债权。作为租赁权之一的“土地租赁权”，其性质是如何呢?对此，学界一直存在争议。有“债权物权化”观点，“土地租赁权名为债权实际上物权化了，比普通物权的效力还强大”；有“物权”观点，“我国现行法律法规已把土地租赁权出租形成的租赁权定位在他物权，属于用益物权”；有“债权”说，因为“大陆法系国家民法采取物权法定主义，当事人无自由创设物权的余地”。其实，“债权物权化”观点实际上是单纯物权说与单纯债权说的折中，因为基于物权法定主义原则，主张土地租赁权为纯粹的物权的确存在无现行法依据的问题；而主张土地租赁权为单纯的债权，又无法解释承租人为何可以直接支配土地。于是，“债权物权化”遂成为通说。笔者认为，作为通说的土地租赁权债权物权化之说不可取，“因为，随着社会经济的发展，物权与债权之间的界限日益模糊，再用物权化债权一语，只能使本来就已经模糊的东西更加模糊，使承租人的地位处于很不稳定的状态外，没有任何实益。”物权化的债权本质上仍然是债权，债权的效力弱于物权，土地租赁权人的权益不能得到充分的救济。对于土地租赁权的性质，我国应当重新认识，应明确规定为物权，只有这样才能符合经济发展的客观需要，充分有效地利用有限的土地资源。