试论行政性限制竞争行为法律责任的完善

2008年8月1日《反垄断法》正式实施。该法以专章形式对行政性限制竞争行为作了规定，重点突出，内容翔实，理应成为工商机关规制行政性限制竞争行为的有力武器。但遗憾的是其仍存在一些不足之处，尤其是关于行政性限制竞争行为的法律责任问题，较之以往并无明显改善，未能充分发挥《反垄断法》的应有作用。为此，笔者试以行政性限制竞争行为的法律责任为论题，借鉴国外立法实践经验，对行政性限制竞争行为法律责任的完善提出一些建议。

一、突出《反垄断法》的经济宪法地位

违法行为的法律责任能否被有效追究，既有赖于单部法律制定的科学合理，更有赖于完善健全的整套法律制度的保障。

首先，反垄断法作为规制垄断行为，维护市场竞争秩序的基本法律制度，在经济发达国家都具有举足轻重的地位，被冠以“自由企业的大”、“经济宪法”、“经济法的核心”等称谓。尽管各国在描述反垄断法在其法律体系中地位的用语不尽相同，但都表明了反垄断法在各国经济法律体系中具有非常重要的地位。正是因为在经济活动和法律体系中确立了至高无上的地位，才能使其适用免受其他法律法规、政府行为等外界因素的干扰，尤其在追究因公权力引发的行政性限制竞争行为的法律责任时，这是非常重要的保障。相比较而言，我国《反垄断法》不仅没有被明确宪法性法律的地位，反而设置了转致条款，该法第五十一条第二款将对行政性限制竞争行为的处理引上了老路。适用位阶较低的行政法规，显然与反垄断法应有的地位不符，建议予以修正，在《反垄断法》中直接详细规定行政性限制竞争行为的法律责任。

其次，法律地位的确立不仅要求自身法条的合理设置，更需要制度完善的有力保障。纵观世界各国的反垄断法律制度，反垄断执法机构不仅被赋予了反垄断调查处理的权力。必要时更有权就行政性限制竞争行为向法院提讼并由此引发对涉嫌排除、限制竞争的法律法规、决定等规范性文件的司法审查。这种司法审查制度以反垄断法为上位法，重点审查在市场经济运行过程中抽象行政行为是否与反垄断法相冲突，是否有排除、限制竞争的效果，已不仅是行政法意义上的司法审查，更具有违宪审查的实质。这一制度充分发挥了司法权的独立性与权威性，保证了反垄断法律效果的实现，避免了以行政权规制行政行为的尴尬。然而，根据我国《行政诉讼法》第十二条，抽象行政行为具有不可诉性。《反垄断法》也没有赋予反垄断执法机构就行政性限制竞争行为提讼的权力。这与国际反垄断立法有很大的差距。笔者建议在抽象行政行为不可诉的情况下。可以赋予国务院反垄断委员会对行政性限制竞争行为实施审查的权力，具体包括规范性文件审查权、非规范性文件的无效宣告权和规范性文件修改或废除建议权，反垄断行政执法机构可以就行政性限制竞争行为的来源或依据是否符合《反垄断法》向国务院反垄断委员会提请审查。

二、强化反垄断行政执法机构职权

关于我国反垄断行政执法机构，学界和实务界都有不少论述，主要是从体制层面对机构设置、权限划分和制度衔接等问题做了剖析。笔者在此着重要论述的是如何从法律层面强化反垄断行政执法机构规制行政性限制竞争行为的职权。《反垄断法》第五章列举了六种行政性限制竞争行为，而《反垄断法》第三十九条规定的五项措施实际只适用于对强制经营者从事垄断行为的调查，对其他五种行政性限制竞争行为的调查主要行使的还是《反不正当竞争法》第十七条规定的三项职权，包括询问权、查询复制权和检查财物权，而对行政性限制竞争行为的处置也仅限于建议权，至于指令权、处罚权和诉讼权等禁止性、制裁性权力无从谈起，显然与行政性限制竞争行为的特殊性不相符。考察国外反垄断执法机构，虽然各自拥有的权力不尽相同，但都有一定意义上的准立法权、准司法权和完整的行政权力，是“审执合一”的统一体。因此建议借鉴国外关于反垄断执法机构职权方面的规定，在继承以往法律法规已有的监督检查权和行政建议权的基础上赋予反垄断行政执法机构更有力的职权，如宣布无效权、撤销权、诉讼权和行政处罚权等等，以确保对行政性限制竞争行为的有效查处和责任追究。

三、明晰行政性限制竞争行为的法律责任

我国现行反垄断法律制度对行政性限制竞争行为的法律责任规定得过于简单。没有规定民事责任和刑事责任，而仅有的行政处分又很难落实，使得反行政性限制竞争行为收效甚微。为了能够有效制止和预防行政性限制竞争行为，应当充分考虑行为的特殊性，根据责任法定、责任相称和责任自负的原则制定包括行政责任、民事责任和刑事责任在内的综合法律责任制度。

(一)充实行政责任

第一，关于单位主体的行政责任。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织是《反垄断法》明确指出的实施行政性限制竞争行为的违法主体，其理应承担相应的行政责任。考虑到行政性限制竞争行为既有可能是具体行政行为也有可能是抽象行政行为，在设置行政责任时应予以区别。对于前者，应结合《行政诉讼法》等法律法规的有关规定，赋予合法权益受侵害的经营者和消费者依法提起行政诉讼的权利，这点应在《反垄断法》中予以明确；对于后者，不可诉的行政行为无法通过司法途径追责，但其造成的危害要比前者范围更广、时间更长、影响更大，应该由有权机关通过法定程序予以变更、撤销或宣布无效。现行《反垄断法》等法律法规将处置权授予了上级机关责令改正，这种体制内的处理方式缺乏有效监督，难以落实，建议将该权力赋予地方权力机关。

第二，关于个人主体的行政责任。目前，《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》关于行政性限制竞争行为个人主体行政责任的规定，经转致后最终的适用结果是根据情节轻重给予降级或者撤职的行政处分。这样的处理存在两个弊端，一是系统内部处理不公开不透明，处分执行到位与否得不到必要的监督；二是情节轻重判断标准不明确，自由裁量幅度过窄，不能体现责任相称的原则。从笔者能够查询到的资料来看，近年来，新疆、江苏、浙江、辽宁、安徽、山西和吉林等省工商机关办结的行政性限制竞争案件对违法行政主体的处理结果均是由上级政府根据工商机关的行政建议责令改正，均没有提及给予责任人员处分。可见，《反垄断法》延续过去反不正当竞争法的模式并不是理想的选择。为此，笔者提出两点建议：一是借鉴俄罗斯立法，对个人采取罚款与行政处分并举的处理方式，视情节轻重分别给予单处罚款、并处罚款与行政处分的处罚，其中罚款由反垄断执法机构执行，行政处分由本级或上级行政机关决定并将结果通报反垄断执法机构；二是针对六种不同性质的行政性限制竞争行为，结合个案中涉案金额等客观因素。对自由裁量标准予以细化，并制定多个幅度的罚款金额和处分种类。

第三，关于行政责任形式的完善。在行政性限制

竞争行为中行政主体虽然没有直接参与经济活动，但并不能排除其从中获取了经济利益。《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第二十五条对此有了一些规定：“地方人民政府或者其所属部门滥用行政权力，实行地区封锁所收取的费用及其他不正当收入，应当返还有关企业、其他经济组织或者个人；无法返还的，由上一级人民政府财政部门予以收缴。”但这存在不足之处：一是对于受保护企业在行政性限制竞争行为庇护下获取的利益应如何认定，法律法规都没有明确；《反不正当竞争法》第三十条的规定也只局限于当被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用时，才会被处以没收违法所得并可视情节罚款。二是地方政府通过实施行政性限制竞争行为保护本地企业增加了地方性财政收入(如地方性税收)，虽然形式合法但其来源具有违法性，是否应收缴上级财政。三是规定局限于地方人民政府及其所属部门，对中央政府所属部门在全国范围内实施的行政性限制竞争行为无约束。

(二)增设民事责任

《反垄断法》立法目的是为了维护消费者利益和社会公共利益。当经营者和消费者的合法权益、尤其是经济利益受到损害时，违法者理应承担相应的民事责任。这一点，《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款对行政性限制竞争行为的适用性并不强。《反垄断法》第三十六条已将强制经营者从事垄断行为作了单列，也就是说在其他五种行政性限制竞争行为中受保护的经营者即便给他人造成了损失，《反垄断法》也不要求其承担民事责任，因为其实施的不是垄断行为甚至不是违法行为。那么，是否应该由行政主体来承担民事责任呢，《反垄断法》没有规定。《民法通则》第一百二十一条指出“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”因此，行政主体实施行政性限制竞争行为给经营者和消费者造成经济损失的可以考虑让其承担赔偿责任。现行《国家赔偿法》主要适用于几种具体行政行为，对于行政性限制竞争行为中常见的抽象行政行为是否能适用《国家赔偿法》的兜底条款还值得商榷。笔者认为在《反垄断法》中直接就行政主体的赔偿责任作明确规定是比较合理的选择。除了赔偿以外还有很多其他承担民事责任的方式，具体在何种情况下应由谁来承担何种民事责任需要仔细考量。

(三)明确刑事责任

为了加大对行政性限制竞争行为的制裁力度，有必要规定实施行政性限制竞争行为的刑事责任，作为行政责任的补充。我国目前的立法中已有行政主体可能承担刑事责任的规定。《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”此外，在《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中对于行政主体实施的地区封锁行为，也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此。针对严重侵害国家利益、公共利益以及排斥、限制竞争造成特别严重后果的，建议参考俄罗斯《刑法典》，在我国刑法中增设相应罪名，加大制裁力度，以改善行政责任不能有效制裁和遏制行政性限制竞争行为的现象。对违法行政主体予以刑事制裁建议实行双罚原则，即对违法行政主体判处罚金，对直接责任人员判处刑罚。

参考文献：

1、周昀：《关于反垄断主管机构的比较研究》，《比较法研究》2002年第4期。

2、钟明钊：《竞争法》，法律出版社1997版。

3、刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社1996年版。

4、王晓晔：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。

5、曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版。

6、方小敏：《行政性限制竞争行为的法律规制》，《法学》2005年第2期。

7、昊炯：《反不正当竞争法答问》，中国经济出版社1994年版。

(作者单位：苏州大学法学院)