试论预借、倒签提单行为

内 容 摘 要

海事审判实践中，因预借或倒签提单行为引起的纠纷日趋增多。由于目前法律上对这类行为的规范尚无明确规定，学术界对这类行为性质的争论仍存在分歧，有的认定其为违约行为，有的认定其为侵权行为。对预借、倒签提单行为性质认定的不同，导致责任人承担责任的不同，赔偿范围的不同，这显然是不适宜的。为避免这种状况的继续存在，有必要对预借、倒签提单行为的性质认定问题进行深入讨论，以期形成共识。

承运人应托运人的要求，适时地依法定程序签发提单是他的一项基本义务。但是，但货物装船完毕的日期，即承运人签发已装船提单的真实日期，晚于信用证记载的装船日期已成为既定事实时，托运人为保证顺利凭单结汇，往往出具保函，请求承运人倒签提单。在我国现行的海商立法中，并未对预借提单、倒签提单的性质作出明确的规定。而在我国海事审判中，多将此种行为定性为侵权。我国法学理论界对预借提单、倒签提单的法律性质虽然已多有分析，其中不乏真知灼见，但该问题仍然未得以很好地解决。本文对承运人预借、倒签提单的法律性质作一些探讨。

两点说明:（1）本文选取最简单样本，卖方即托运人，买方即收货人，倒签提单仅涉及托运人、承运人、收货人三方；（2）本文仅探讨预借、倒签提单行为的法律性质与法律责任

[关键词] 提单 预借提单 倒签提单 侵权损害赔偿之债 免责和责任限制 共同侵权

提单，又称海运提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或 者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。在班轮运输中，提单就是承运人和托运人之间的运输合同；在租船运输中（除了租船人将船舶充作班轮经营的情况外），提单虽不是租 船合同本身，但也是承运人出具的货物收据和承运人、托运人双方所签运输合同的证明，并被当作物权凭证以供流转。按照签发提单时货物是否已装船来分类，提单可分为待运提单和 已装船提单。在货物装船前，如果承运人已经应托运人的要求签发了收货待运提单或者其他单证的，在货物装船完毕时，托运人可以将收货待运提单或者其他单证退还承运人，以换取 已装船提单；承运人也可以在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，加注后的收货待运提单视为已装船提单。对托运人而言，提单只是承运人已按提单所记载的内容收到货 物的初步证据；而对善意受让提单的包括收货人在内的提单持有人而言，提单就不仅仅是初步证据，而且是终结性证据，承运人不得否认提单上有关货物资料记载内容的正确性。承运 人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。这样，对托运人而言，提单是托运人、承运人所订运输合同的直接证明；对收货人而言，提单本身就是一个运输 合同，承运人和收货人是该合同的当事人。因此，托运人、承运人、收货人均受提单的约束，提单的内容，包括签发日期和对货物状况（如是否装船）的记载，必须真实、准确、合法 。所有这些，都是我国海商法以及国际惯例对提单的基本要求，是承运人法定义务的集中体现，也是本文阐述问题的基础和出发点，必须先予明确。?

什么是预借或倒签提单？?

在现代国际贸易中，采用跟单信用证方式付款是最常见、最主要的支付方式。在采 用这种付款方式的情形下，开证银行应买方的请求开出的信用证对货物的装运期限、信用证的有效期和交单日期都作了十分明确的规定，卖方只有在完全按照信用证的规定向议付银行 提交所需单证后，方能顺利结汇。其中，卖方所提交的提单必须是已装船提单，否则不能结汇。但在实践中，由于种种主、客观方面的原因，经常会遇见下述两种情况：?

1.眼看信用证的有效期即将届满，而货物尚未装船或尚未装船完毕，如果卖方等到货物装船完毕，再凭承运人开出的已装船提单去议付银行结汇，则肯定会超过信用证所规 定的结汇期，议付银行会以此为由而拒绝结汇。?

2.货物实际装船完毕的日期迟于信用证规定的装船期限，如果承运人以该日期作为提单签发的日期，议付银行也肯定会以单证不符（提单在签发日期上与信用证的规定不相符）为由而拒绝卖方的结汇请求。?

在上述两种情况下，因不能在信用证规定的期限内获取已装船提单而担心结汇受阻 的卖方肯定会焦灼不安。有些卖方遇到这种情况时往往会和承运人协商对策，进而分别采取下述两种方法：?

1.在货物尚未装船或尚未装船完毕的情况下，由承运人提前签发已装船提单，使卖方能赶在信用证有效期届满前顺利结汇，是谓预借提单。?

2.在货物装船完毕后，承运人以早于该票货物实际装船完毕的日期作为提单签发的日期，以使提单的签发日期（即货物装船日期）符合信用证关于装运期的规定，是谓倒签 提单。?

显然，预借提单和倒签提单的共同之处在于提单上载明的签发日期（货物装船日期 ）与货物实际装船完毕的日期不符，前一个日期是为了满足卖方顺利结汇的需要而虚构的，并且早于后一个日期；预借提单和倒签提单的不同之处在于，被预借的提单是在货物实际装船完毕时签发的，被倒签的提单则是在货物实际装船完毕时签发的。两种行为实施时间不同，但它们产生的法律后果是相同的。?

由此可见，预借提单和倒签提单的主要区别在于前者是在货物还未装船或还未装完船时签发的，后者是在货物已装完船时签发的。相同之处则均是在托运人请求之下，将提单签发日期提前，以符合信用证规定的装船日期。这两种提单均是托运人与承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单，以致均构成虚假行为。因这两种虚假行为的后果，均是对收货人（买方）利益的损害，形成一种新的损害赔偿之债，所以预借、倒签提单行为的本质是一样的。

预借、倒签提单行为构成侵权损害赔偿之债

侵权损害赔偿之债的发生根据是侵权行为。侵权行为的构成有四要件，缺一不可，即：损害事实；行为的违法性；违法行为与损害事实之间存在因果关系；行为人的主观过错。

1．预借、倒签提单的损害事实

预借或倒签提单行为给买方造成的损失一般有三种：（1）对于时鲜或有特别时间约定的货物，在预借、倒签提单情况下，实际运到时间肯定要晚于合同约定的时间，由此会造成货物的损坏、失鲜减值或延迟而给买方带来损失。（2）一般货物在预借或倒签提单情况下，延迟运到，由于错过销售旺季，造成市场跌价损失。（3）在国际货物买卖关系中，进口的买方往往都与内国签有内销合同。一般是在确定了装船期后与国内第三方签订内销合同。由于提单是预借或倒签的，货物延迟运到，内销合同的对方可行使撤销权，宣告合同无效而向该买方索赔，买方往往因此而赔付违约金。因此，预借或倒签提单造成的损害事实是客观存在的。

2．预借或倒签提单行为是违法的

违法行为是指行为人实施了法律所禁止的行为。国内外法律关于民事行为的规范，确认行为违法与否的原则基本是一致的，即均要求当事人以诚实、信用为原则，信守合同，否则，其行为即属违法。承运人履行的运输义务之一，便是如实地签发提单，按实际装船日签发提单，但在卖方请求下，违背实际情况签发预借或倒签提单，这种行为对买方已构成欺骗。所以，预借或倒签提单行为的违法性是显见的。

3．预借、倒签提单与损害事实之间存在因果关系

如果提单系如实签发，装船日期符合信用证规定，船舶航行正常，无不合理绕航及无意外事件发生，但货物运抵时，由于市场价格突然变化，价格下跌，由此产生的损失，只能由买方自行承担。因这是属于贸易中的正常风险。如果卖方交货延迟，承运人未同意卖方请求，仍如实签发提单，卖方不能结汇，买方则不用付款，货物延迟运到的损失与买方无关，而买方则可提前更改内贸合同或另行组织货源满足内贸合同，以减少损失。但当买方持有预借或倒签提单时，不仅要承受货物延迟运到的差价损失，又要承担内贸合同无法如期履行的赔偿责任和其他风险损失。从这个角度考察，可以认为，预借或倒签提单是买方一系列损失的起因，预借或倒签提单与损害事实之间存在着因果关系。

4．签发预借或倒签提单属于行为人的主观过错

行为人主观过错包括故意和过失两种情况。行为人可以预见自己行为的结果，仍希望其发生或任其发生的心理状态属于故意。预借或倒签提单是在卖方请求下，由承运人签发的。对这种提单，卖方与承运人明知是虚假的，却有意识的合谋而为之，行为人之主观过错是明显的。

综上，预借或倒签提单行为符合侵权行为之构成要件。因此，因预借或倒签提单行为形成的是侵权损害赔偿之债。应该明确的是，预借或倒签提单是卖方与承运人的合谋行为。卖方未备好货或延迟交货已属违约，为逃避违约责任而又采取欺骗手段，要求承运人作假签发预借或倒签提单。承运人明知预借或倒签提单属违法行为而为之，使卖方的欺骗企图得逞。因此，双方的行为互为依托。没有卖方的违法请求，侵权结果不会出现；没有承运人的作为，卖方的欺骗目的亦不会实现。所以，预借或倒签提单行为实质上是卖方与承运人的共同侵权行为。根据共同侵权的赔偿原则，共同侵权者对被侵权者的损失应承担连带赔偿责任。所以在审理预借或倒签提单案时，应将卖方与承运人作为共同被告。实践中，买方一般仅向承运人索赔，这是最简单的，也是符合共同侵权赔偿原则的做法，即被侵权方可对共同侵权人的任一方主张全部权利。但这并不意味着共同侵权的另一方可免责，当承运人承担赔偿责任后，有权向卖方再行追索权。

预借、倒签提单的法律后果

预借或倒签提单既然构成侵权，其签发人就要承担因侵权而产生的一系列法律后果。

1．预借或倒签提单行为人丧失免责和责任限制的权利

有关国际公约、国际惯例及包括我国在内的许多国家的法律对承运人在其责任期间发生货物灭失、损坏或延迟交付造成损失时，可享受免责或责任限制的权利作了明确规定。而前提是承运人必须履行的各项法定义务，否则，承运人将丧失这些权利。合理、真实地签发提单，是承运人必须履行的义务之一，不允许当事人之间约定或随意签发。《海牙规则》第3条第7款，《汉堡规则》第15条第2款均规定：货物装船后，承运人应给托运人签发“已装船”提单。我国《海商法》第74条也是如此规定。即便是对集装箱运输，虽然现行的《跟单信用证统一惯例》允许接受集装箱的“收货待运”提单，但信用证仍往往规定海运提单必须是“已装船”提单，以使开证人放心。因为装船日期在以信用证方式付款的提单中是非常重要的项目，它既涉及到买卖合同的正确履行，涉及到信用证的要求，又涉及到海上运输合同，涉及风险和保险责任的划分，故国际公约或各国法律对提单的签发均作了强制性规定，否则，承运人将不能免责。1923年日本“阿拉斯加丸”轮预借提单案，买卖合同规定于八月底装船，但承运人的“阿”轮于9月份才驶抵装货港横滨。在托运人要求下，承运人签发了预借提单，托运人顺利结汇。但在9月1日日本发生大地震，货物全损，无法装船，“阿”轮驶抵美国目的港后无货可交，收货人承运人要求赔偿。尽管货物全损系因地震这一不可抗力的因素造成，但法官仍认定承运人因签发预借提单构成侵权而不得免责，判决承运人赔偿收货人的全部损失。

同样，在责任限制权利的享受上，《海牙一维斯比规则》、《汉堡规则》和我国《海商法》也都有相同的规定。我国《海商法》第59条规定：“货物的灭失、损坏或者延迟交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第56条或者第57条限制赔偿责任的规定”。如1993年大连海事法院审结的“东方雄鹰”轮倒签提单一案。该案中买方香港华润公司与卖方日本丸红株式会社签发了一份进口9000米220千伏价值180万美元的电缆及配件合同。价格条款为CIF，信用证付款，装船期为9月28日。卖方租用“东方雄鹰”轮。该轮于9月27日开始装货，途中发现部分已装上船的电缆外所装严重损伤，卸至岸上后未做任何修补和更换处理，10月2日重又将其装上船。船公司代船长签发了三份日期为9月27日已装船清洁提单。货物运抵目的港后，经检验有五轴电缆严重损伤，已法法使用，有四轴需经修复方可使用。买方因此损失货款、修理费、商检、仓储等费用共63．2万美元。保险公司按保险合同支付给买方71．3万美元，取得代位求偿权。法院查清上述事实后认为，承运人倒签提单的行为，已构成对买方的欺诈，该提单作为合同所列明赋于承运人的免责、责任限制及法律适用条款无效，船东应承担买方损失的全部赔偿责任。分清责任后，船东主动与买方和保险公司庭外达成和解协议，船东赔付保险公司56万美元，原告方撤诉结案。

2．预借、倒签提单责任人应赔偿受损人的实际损失

1988年，最高人民法院《关于贯彻“民法通则”若干问题的通知》＜试行＞第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。在法律上，欺诈行为属于侵权行为的一种。对于侵权行为的民事责任，《民法通则》中规定要赔偿受害人的实际损失。中国法律如此规定，外国法律对侵权行为的赔偿范围也是如此规定的。1986年英国的“索迪·克劳恩”倒签提单案，法官除判决承运人要赔偿货损失之外，亦要其赔偿收货人的市场损失。对于该案的判决，保罗教授评论：“预借、倒签提单的欺诈行为……，因为欺诈的损害要比违约的损害大得多，因此，应当允许买方获得市场之损害赔偿。由于提交了一份装船日期虚假的提单，买方拒收单证之权就被剥夺了。买方不仅可以提起一般合同违约损害之诉，而且可以要求由于丧失了拒收单证之权所致之损害赔偿”。

预借或倒签提单行为属于欺诈性的共同侵权行为，行为人侵犯的是受害人的撤销权，因此应受侵权法律规范的调整。承运人也因此而无权享受免责和责任限制的权利。对于受害人的损失，应由卖方和承运人共同承担连带赔偿责任。受害人的损失应以实际损失为限计赔。这样，无疑会加重承运人的责任，但很明显，这可以减少或杜绝预借或倒签提单现象的发生，从而保护收货人的合法利益，防止或减少海运欺诈现象，稳定海运经济秩序，促进海上国际贸易活动的正常发展。

预借或倒签提单责任人的赔偿范围

在明确了被预借或倒签的提单的性质是无效合同之后，解决有关责任人的赔偿范围 问题就比较简单了。依据民法通则第六十一条和经济合同法第十六条的规定，在提单被确认为无效后，当事人依据该提单所取得的财产，应返还给对方；有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。所以，预借或倒签提单的承运人以及依照民事诉讼法第五十六条第二款的规定 作为无独立请求权但负有责任的第三人被追加进来参加诉讼的托运人(卖方)，应当返还收货 人(买方)的货款，并赔偿其经济损失。由于国际贸易的特殊性，收货人很难在事后从托运人 那里追缴回货款，更淡不上挽回其他方面的经济损失，但由于承运人和托运人对收货人的损失负有共同连带责任，收货人就只好拿承运人开刀了。收货人最有效的办法就是赶在承运船 舶离开卸货港之前，赶紧申请海事法院扣押船舶。船扣下了，一切损失都有了挽回的保障。?

当然，远洋运输和国际贸易的最大特点是跨国、跨地区，当事人可灵活处分自己的 权利。例如，货物虽然晚到了，但仍有使用价值，收货人也可留下处理而不必返还对方，这也是许多收货人的共同要求，他们普遍担心货款追不回来了，又把货放走，岂不是款、货两 空?对此，法院应予支持；如果货款还没有被卖方结汇，法院采取了保全措施，那就另当别论了。对因预借或倒签提单而给收货人造成的有关损失，法院应根据损失的性质依法决定是 否予以保护。

参考文献：

［1］ 刘士国.现代侵权损害赔偿研究［M］.北京：1998.

［2］ 吴南伟.论预借、倒签提单行为的法律性质及其法律后果［J］.海事审判.1996，

［3］ 李海.关于提单是物权凭证的反思［J］.海事审判.1996，（3）.

［4］ 王利明，杨立新.中国侵权行为法［M］.北京：法律出版社，1998.

［5］ 朱士杰.审理预借、倒签提单纠纷案件几个法律问题的探讨［J］.海事审判.1997，（4）