“知识界碑”的“乾坤大挪移”?

“规范宪法学”强调法律结构内的规则网络编织，“政治宪法学”却心醉于超越法律的权威维护；前者更多的属于法理学/法哲学，后者更多的属于法律教义学/解释学。他们的歧异在于理论重点的不同，无关学术根本旨趣。

制宪权与根本法，陈端洪著，中国法制出版社，2010

从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言，林来梵著，法律出版社，2001

如果提前为中国法学研究撰写年度报告，“政治宪法学”与“规范宪法学”的论争应是华彩篇章。坦白地说，我对当今中国法学的派别之争毫无兴致，甚至相当抵触，但这回却是难得的例外。

引发此次论争的，是沉稳而激愤的北大教授陈端洪。庚寅年初，他将五篇颇具影响的论文结集出版，定名为《制宪权与根本法》，期待对中国的问题加以“生存处境”式的诠释，并尝试提出局部解决的设想。〔1〕在这本“松散的文集”中，一位追求“思想纯真和生活天然”（伦茨语）的公法学者，对当下主流宪法学的理论范式和概念盲区进行了罕见的系统反思，力图对宪法学的“知识界碑”来一次神奇的“乾坤挪移”――从教义规范的宪法学转向政治哲学的宪法学。作者虚拟的“一位政治学者和一位宪法学者关于制宪权的对话”，被“规范宪法学”的支持者视为故意抹黑的挑战檄文。宣讲此书的演说会场，也成了陈端洪与林来梵（“规范宪法学”的代表人物、清华大学教授）“理论对决”的华山战场。广大青年学子分属两派，“各为其主”，思想交锋，盛景空前。

喧嚣之后，复归平常。作为论争的核心文本，《制宪权与根本法》应予认真对待。拙见以为，该书或可名为“政治宪法学宣言”，与林教授的“规范宪法学前言”相映成趣。〔2〕以“制宪权”为宪法学的新界碑，虽尚待深广论证，但足以显出万丈理论雄心。当下中国的宪法及法律学，过度受制于意识形态的禁锢，形成了缺乏自我反思的理论惯习。宛如长期生活在父权阴影下的怯弱孩童，心灵的受钳制造就了身体的不自由，画地为牢，亦步亦趋，活动范围自我受限，行为方式自我审查。结果是愈益似父，无论是言行举止，还是思维样式。父权制和伪学术的延续秘密，庶几在此。

端洪先生是勇敢的探路者。他执著而敏锐地探求着和政体的法理奥秘，以卢梭、西耶斯、施密特的思想为依托和遮掩，表演着政体合法性和革命合法性双向论证的超级“无间道”。他虽然不是实践革命的壮士，却堪称思想界的猛人，一个立足重构却又言出有据的理智判（叛）者！他的知识革命动机和界碑挪移功力，源自逃离父权荫罩的真挚欲求。他的制宪权研究，根本上是致力于当下中国政体改良的功利事业。

我非武林中人，难以判断“政治宪法学”的“乾坤大挪移”达及何层。据称，张无忌练乾坤大挪移心法时，半边脸血红，半边脸发青，但双眼精光炯炯，第三、四层很快练成了。练第五层时，脸上忽青忽红，脸青时身体微颤，如堕寒冰，脸红时汗如雨下，其状艰辛。练成后，张无忌只觉全身精神力气无不指挥如意，欲发即发，欲收即收，一切全凭心意所至。时至最后，他还是未达巅峰，放弃了第七层的修炼，躲过了走火入魔之劫。依此看来，“政治宪法学”的修炼者更像处于第三、四层的状态，“炯炯精光”（核心问题）直视政体法理，“双面脸庞”（法学与政治哲学）代表方法交叉。

作为修炼者的“政治宪法学”无可厚非，但作为挑战者，却找错了对手。“规范宪法学”并非“政治宪法学”的敌人。其共同敌人，应是政治化的虚假学问。区别在于，“规范宪法学”强调法律结构内的规则网络编织，“政治宪法学”却心醉于超越法律的权威维护；前者更多的属于法理学/法哲学，后者更多的属于法律教义学/解释学。他们的歧异在于理论重点的不同，无关学术根本旨趣。这场论争注定是一场无法持续的学术论战，即便真的持续下去，很有可能异化为意气、利益纷争。有人说，这场争论是北大宪法学VS清华宪法学。果若如此，夫复何言？

在我看来，“政治宪法学”与“规范宪法学”出现“对峙”，根本原因在于中国宪法学的知识界碑尚未确立，范式转换尚未完成。作为才疏学浅的旁观者，我提出四个与此相关的问题，并试图从“第三条道路”上寻找两派兼容的答案。

第一，如何理解“宪法至上”？

在“政治宪法学”眼里，制宪权至上的法理否定了“宪法至上”。在“规范宪法学”看来，宪法是最高的国家实在法，“宪法至上”没有任何问题。虽然结论截然相反，但“政治宪法学”和“规范宪法学”都对宪法作了“去价值化”的预设，“实然”与“应然”的分野都忘却了宪法价值论的“欲然”问题。

“宪法至上”表彰的是国人对的渴望，对传统“法治”及近代西方自由主义法治的双重“去蔽”之念。极端的讲，它代表的是一种大众欲念的乌托邦。与前人不同，我们并非托古改制，而是移西入中，将西方的理想通过中国传统权力容器加以“创造性转化”，然后予以制度化装载。直率地说，我们如今谈论宪法的至上权威，与凯尔森的“纯粹法学”并无知识论的牵连。“规范宪法学”将两者关联，更多出自“学者的想象”。退一步论，即使两者确有紧密关联，“宪法至上”一定可以推导出宪法是根本规范，是“万法之王”、“法中之法”的结论吗？

在大众心里，“宪法至上”隐喻的是宪法功用的权威，而非宪法地位的权威。宪法因其功用最大才能登上“万法之尊”的宝座，无此功用的宪法根本不配称为“根本规范”。

中国大众语境中的“宪法”，不是既非“政治宪法学”强调的“实然宪法”、“行动宪法”，亦非规范宪法学主张的“文本宪法”、“理性宪法”，却是基于实践经验和社会情感的“生活宪法”、“功能宪法”。“政治宪法学”关注的是政治实践的宪法行动，“规范宪法学”强调的是形式理性的宪法体系，对于社会大众的宪法意识、观念和文化却甚为忽略。

第二，有无完美的宪法？

在方法论上，“政治宪法学”和“规范宪法学”都秉持着实证主义的“去价值”立场。在他们看来，宪法本身无所谓好坏，宪法是否完美也就是个伪问题。为什么一定要区分宪法的好坏呢？为什么一定要用伦理标签表达宪法的成败或完美程度呢？只要把握了政体均衡的比率关系，宪法就是可行、有效的；或者，只要贯彻了宪定权力的运行法则，宪法就是可欲、有用的。完美的宪法，要么是政治实践的产物，要么是法律技艺的体现，总之，它与社会大众的道德感觉无关。

很多严苛迂腐的道德主义者认为，宪法承载着卫护社会正义的重大使命，它本身必须善良公正，因而才谈得上维护善良和公正。宪法要成为最高大法，必须在道德上无可挑剔，在技术上臻于完美，甚至在吟咏上都要显出高雅和韵律。这样的宪法才是治国安邦的利器，才是变法维新的希望，才是社会正义的“阿基米德支点”。可现实一次次让人们的希望落空。于是，实证主义的宪法哲学不再认为“完美宪法”是可欲的，连同大众的欲求一起否弃。

的确，宪法很难完美，正像设计宪法、呼吁的人不可能完美一样。可正因为如此，大众才会欲求宪法完美，目的正是超越精英制宪的局限。

宪法不是为几个精英来到世间的。宪法要面对的是广大不知它为何物的民众，是嗷嗷待哺的饥饿与贫困，是心灵荒芜的文化沙丘，是一切与道德理想大词无关的具体罪恶。在一个有缺陷的社会，怎能期待一部无缺陷的宪法？在一片本身就充满邪念的人欲海洋，怎能培植一部实现天下大同的普适宪法？无论中西古今，我们都生活在一个很不完美的境域，正因为不完美，我们才需要完美、渴求完美。立基于此，完美的宪法才成为大众生活内在的真实需求，而非矫情的虚假呼号甚至暴虐的政治强制。宪法的发展，动力正源于普罗大众在各自特定境遇下追求完美的欲念，以及此种欲念“接近成功”地实现。宪法发展必定是残碎的，它由许多片断化的“个人生活史”组构而成，不能强求一律地推行“单线进化”。宪法发展的动力是多头散布的。正因为如此，它才是源源不竭、生生不息的。“星星之火，可以燎原”，“哪里有压迫，哪里就有反抗”。宪法正是燎原的火，反抗的刀――它赋予公民社会以行动的自由和能力，同时也借机疏导、缓解更大的动荡和冲撞。宪法是大众欲求的守护神――它从无数双眼、无数双手中获得了存在的合法性及发展的能动性。一旦宪法违背、离弃了生它养它的家园，只会走向枯竭衰败，最终带来宪法建筑的土崩瓦解。

完美的宪法，是“欲然”的宪法，它与貌似散乱的大众道德感直接相关，它同时也是运动和宪法实践的社会基础。

第三，人民如何表达意志？

在“政治宪法学”看来，“人民”的概念，表达了一种高尚的理论愿望，将民众集合起来赋予神圣的“者”地位，让每个人从“公意”的“规模效应”中获益。代议制非其所愿。规范宪法学更多的用“公民”一词，同时强调代议制作为宪法体制的核心地位。遗憾的是，他们忽略了一个重要事实：无论是作为至上的“单一人格”，还是作为被代表的多元主体，人民/公民的出场和组织需要高额的成本。

大众究竟从“人民”/“公民”这些宪法称谓或曰政法界定中，获得了多少真正的收益？日常生活的鸡毛蒜皮、柴米油盐、交通日用是否令人满意？不满可否正常抒发？抒发有无改变实效？单个毕竟人微言轻，联合又有诸多不便，这个时候，“人民”/“公民”困惑了：作为自然活体，他们享有不言自明的诸项权益，可一旦成了人民和公民，却变得有些茫然不知所措。公民权利主要是“消极权能”，是个人不受国家无由侵害的被动权利；人民权力是“积极权能”（端洪称之为“积极自由”），是国家保障个人权利的主动权力。无论被动还是主动，大众必须承担高昂的权利成本。

对此，端洪先生引出了“人民制宪权例常化”的“卢梭药方”，可问题在于，这样的政治实践无法在中国这样的大国推行。即使强力推行，大众也无法承受巨大的时间成本和政治风险成本。倒还不如老实点、低调些，从人民日常生活的法治保障着眼――将老百姓最关心的问题纳入法治轨道，解除民众言论、投票、游行、示威、集会、结社甚至公开与政府唱反调的法律后果之忧。这样，才能真正调动人民群众的政治热情，激发他们的政治欲念，萌生富有生命力的团体意志，在对话交流中相互砥砺启发，最终结成民意协议，递交政府实施生效。只有这样，人民才是有意志的人民，只有这样的人民意志才值得去代表！

看来，对“人民如何表达意志”这个问题，应先做一番置换和分解。是什么样的人民？政治概念中的还是法治意义上的？是什么样的意志？强加的还是自发的？最后，才谈得上代表不代表以及怎样代表的问题。只有代表了一种自生自发且有厚实法治基础保障的人民意志，才谈得上代表广大人民群众的根本利益，才算真正贯彻了人民的宪法原则。

第四，代表如何受到人民意志（者）的约束？

这是“政治宪法学”和“规范宪法学”都认同的“真问题”。“政治宪法学”虽不认为是可以约束的，但也不否认人民代表必须受到者意志的约束，这与“规范宪法学”探寻的权力制约理想和代议制规则形成暗合。

但要害在于，人民不可能放下手中的一切活计，争分夺秒地监控人民代表的一言一行。人民代表也不乐意受这样的约束――既然人民选择了我，就应当充分信任我，放手让我去代表！于是，矛盾出现了。在人民代表上台之前，他们处于被动的角色，因为他们的权力不是天赋的，更不是神授的，而是通过确定的法律程序，以人民为投票主体甄别出来的。因此，无论议会制还是人大制，人民代表都要先博取选民的信任，如果不完全由选民选票决定是否当选的话，那些未来的“人民代表”负担更重：他们除了要取悦群众，还要分析政情、疏通关系获得幕后人物的支持和认同。所以，人民代表当得不容易，他们承受着“权力场”的煎熬，他们的权力意志与人民意志不时冲突。

对此，许多国家设计了监督、批评、罢免、弹劾人民代表的法律制度。可在现实政治生活中，我们惊奇地发现，人民代表的罢免往往不是由选区民众提出、操控的，而是由其所在的“权力核心场”像作政治决策（比如，开会举手表决）一样提议、决断的。依施密特和端洪教授的观点，可以将政治决策看成一种更高级的“决断”，甚至在非常时刻可以替代选民决策。可一旦遭遇普遍的“权利冷漠症”，再高明的法理解说都是多余。在中国某些地方，选民根本不关心谁当代表，只要对其暂时有益就投他一票，甚至，只要对其根本无害就可以投其一票。群众总是善于把自己从虚妄的概念构造中解脱出来，赋予纸面上的权利安排以行动中的冷嘲热讽，无形中达到刺激当局求变革新的政治发展功效。用时髦的学术语词，这也许叫“隐藏的文本”、“碎片化的反抗”，或者说是一种“在日常生活中非制度化的消极不合作策略”。这恰恰是政治宪法学的“政治精英决断论”和规范宪法学的“法律精英决定论”都忽视的重要宪法现象。

至于那些有违人民意志的人民代表所立之法的有效性问题，也不难说明：既然当时立法者是昧着良心立法，他们的立法行为就应当受到法律的追究。但这并不表明他们所立之法就是“恶法”。就像一个工人在生产车间打了盹，违反了劳动纪律，并不表明他生产的产品一定是水货次品，必须加以销毁或重做。那样，生产成本太大，没有哪个工厂能接受。同理，如果因为人民代表个人行为的小问题，牵涉到立法的良恶以及是否应当遵守之类的大问题，不仅逻辑跳跃太大，实践后果也令人忧虑。

行文至此，读者或许已经体察到，宪法学知识界碑的挪移并非易事。法律主义和政治主义者都没有权力随意挪动这个界碑。至少，现在他们还没有取得大众法理的支持，甚至，对大众的宪法观未加慎对。归根结底，他们都是法政精英主义的信徒，不肯承认草根欲求对于学理阐释的源泉，从而上演了一场“闭门移碑”的学术舞台剧，获得了热烈的掌声，但也失去了真正的观众。评

注释

〔1〕陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社，2010。

〔2〕林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001。