试论两个《证据规定》中非法证据排除规则的理解和适用

摘要：2010年5月30日，两院三部联合颁布了关于刑事证据规则的两个规定：《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，首次明文确立了我国的刑事司法非法证据排除规则，同时构建了相对完善的非法证据排除规则体系。本文揭示了非法证据排除规则在适用中的难题，指出在进行非法证据排除时，应适当扩大非法证据的定义范畴，明确控辩双方的举证责任和证明标准及非法证据排除规则的例外，同时，对法官的调查核实权进行制约，以此来排除非法证据排除规则在适用上的障碍，保证两个《证据规定》在司法实践中的有效实施，最终达到刑事审判的公平、公正。

关键词：非法证据 排除规则 例外

一、非法证据排除规则在适用中的难题

两个《证据规定》在排除非法证据的实践过程中，仍面临以下难题：

（一）检察机关自动发现非法证据的难题

虽然《非法证据排除规定》第3条规定了检察机关在批准逮捕、审查阶段的排除程序，但该规定并未在程序规则上对检察机关自动发现非法证据进行具体规定，此外，我国立法也未规定检察院监督侦查机关取证行为的渠道、手段及其配套程序①，这些问题都导致检察机关在自动发现非法证据上存在困难。

（二）法院查证非法证据的难题

（1）“刑讯逼供等非法手段”中“等”的范围及界限模糊。

两个《证据规定》对“刑讯逼供等非法手段”中“等”的范围及界限并未作细化和界定，按照司法实务界的普遍理解，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨的方法获取供述的行为②，但侦查人员对犯罪嫌疑人采取残酷的精神折磨，是否属于刑讯逼供。如“药物催眠”、“长时间不让睡觉或饮水”等“精神折磨”是否属于刑讯逼供；再如“刑讯逼供等非法手段”中的“等”是否可以作扩大化、具体化解释，包括肉刑、冷、饿、晒、烤、冻、熬等变相刑讯和精神折磨。司法实践中，非典型刑讯逼供和多种非法取证行为的叠加情况比典型的刑讯逼供更加普遍，此外，利益引诱与坦白从宽不易区分以及威胁的程度如何界定等都容易造成法官在查证非法证据上的困难。

（2）对可自由裁量排除的非法证据即瑕疵证据的补正缺乏有力依据。两个《证据规定》将证据主要分为可采信的证据、不可采信的证据以及瑕疵证据，并对瑕疵证据向可采信证据转化的情形做出了规定，但是，两个《证据规定》均没有对瑕疵证据补正的范围、方式、次数等内容作出具体地规定。

（3）视听资料、电子证据的审查工作缺乏强有力的技术支持条件。《死刑证据规定》第27 条、28 条、29 条中对视听资料和电子证据的来源、形式、内容的审查内容有着较为全面的规定，但由于审判机关是以法律适用为主要业务的机关，缺乏专门的基础设备、专业的技术人员，其专业化技术程度低，使得视听资料、电子证据的审查工作缺乏有力的技术支持条件，对侦查机关提取的相关证据进行技术性审查的难度较大，对上述证据的实务审查极易流于形式。

二、非法证据排除规则的实施建议

（一）适当扩大“非法证据”定义范畴

鉴于目前司法实际中非法取证行为的多样性、复杂性，笔者认为，在立法中还应明文规定，通过下列方法和手段获得的言词证据应当被认定为非法证据：

（1）采用刑讯逼供或其他暴力手段使人在肉体上遭受剧烈疼痛或痛苦。

（2）采用威胁、欺骗、引诱手段。

（3）采用催眠、药物服用方法。

（4）采用使人饥渴、疲劳的手段。

（二）明确控辩双方的举证责任和证明标准

（1）辩方的举证责任及证明标准

考虑到被告人一方在刑事诉讼中的弱势地位及刑事诉讼取证的困难，《非法证据排除规定》规定，被告人及辩护人在启动非法证据排除程序时有提供“线索或证据”的义务。该规定不应当理解为辩方的举证责任，而应理解为辩方提供证据的责任，包括何时、何地、何人以何种方式非法取证，或者提供沾有血迹的衣服、提交一定的人证、物证等。且该证明标准较低，只需要达到 “合理根据”即可，即使审判人员或检察人员相信证据的取得确有非法的嫌疑即可，从而启动非法证据排除程序。

（2）控方的举证责任及证明标准

控方在非法证据排除规则中应当承担的举证责任是，所涉及的证据系合法取得的责任，根据《非法证据排除规定》，其证明标准要达到“确实充分”。此处的“确实充分”不是排除非法证据达到确实充分，而是应当证明证据的合法取得达到确实充分，且该证明标准较高，应当要达到证明标准的第六个级别即“排除合理怀疑的证明”，审判人员根据所有证据可以排除合理怀疑地相信证据系合法取得。

（三）非法证据排除规则的例外

尽管两个《证据规定》以规定非法证据排除规则为主要内容，但事实上，其亦同时规定了对非法证据的排除的例外情形，即对一些理论上是违法取得的证据一律不适用排除规则，具体表现在：

（1）技术性侦查手段。新刑事诉讼法增设了技术侦查措施，主要应用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件中。《办理死刑案件证据规定》第35条则规定，“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”这表明通过技术性侦查手段获得的证据只要查证属实即可作为定案根据，即使是通过非法侦查手段获取的证据，其证据能力也不受法庭审查，这是一种特殊的例外情形。

（2）侦查机关提供的“情况说明”。根据《非法证据排除规定》第7条，凡是讯问人员签名盖章的说明材料，原则上作为定案根据，但如果说明材料只加盖了单位公章，则不能作为定案根据。但是，讯问人员签名盖章只是形式要件，两个证据规定只要求法院审查形式要件，而无需对合法性再行审查，这明显是一种例外。

除此之外，笔者认为，立法还应将下列情形的非法证据，规定为附加性不排除：

（1）资格的例外。非法证据排除程序提出的重要条件是被告人必须有提起非法证据排除的资格。在通常情况下，取证时被侵犯了权利的人就是刑事诉讼中的被告人，但也有取证时第三人的权利受到侵害的情形，通常是证人。由于第三人不是刑事诉讼的当事人，他无法在刑事诉讼中提出非法取证问题。

（2）善意的例外。指如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后被认定该搜查、扣押行为违法，因此得到的证据不在排除之列，不适用非法证据排除规则。

三、法官调查核实权

《非法证据排除规定》第8条只是概括性地规定了法庭的调查核实权，笔者以为，法官调查核实权的具体实施需要解决以下两个问题：

一是防止法官权利滥用。调查核实权赋予了法官的侦查权，是对刑事诉讼制度的突破，也在一定程度上冲击了侦查机关的侦查权，影响了法官的中立性。笔者认为，当裁判者对证据有疑问时，应由院长签署调查令，且调查的内容应仅限于案件本身，以防止法官权利的滥用。

二是保障法官调查核实权的行使。鉴于司法实践中审判机关的弱势地位，法官在调查核实的过程中有可能受到其他机关或人员的不作为、不配合，甚至阻扰或干预，为此，应当在立法中明确，一旦调查核实权难以得到有效行使，则应对提供证据的一方作出不利的解释。

参考文献：

[1]马静华.《非法证据排除规则：挑战与应对――从侦查职能角度的分析》昆明理工大学学报（社会科学版），2010，（05）

[2]李辰.《非法证据排除的几个适用问题》法律监督论坛，2010（07）

[3]杨宇冠.《执行〈非法证据排除规定〉应澄清两个问题》，检察日报，2010（08）

[4]张兆松.《讯问犯罪嫌疑人同步录音录像制度的困境和对策》，四川警察学院学报，2010 （06 ）

[5]宋英辉.《排除非法证据，保障司法公正》，检察日报，2010 （06）

[6]郭志媛.《刑事证据可采性研究》北京：中国人民公安大学出版社，2004，（08）

[7]张智辉.《刑事非法证据排除规则研究》北京大学出版社，2006，（15 ）

[8]贾文宇.《对的几点思考》 河南机电高等专科学校学报，2004（06）

[9]王舸.《非法证据的有限排除主义之惑――对五大理论问题之解读》山东警察学院学报，2010（06）

[10]龙宗智.《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》中国法学，2010（06）

[11]汪海燕.《评关于非法证据排除的两个》政法论坛，2011（01）

[12]林喜芬.《论“两个证据规定”的三大突破与五个局限――以非法言词证据的证据能力为重心》现代法学，2011（02）

[13]杨波.《非法证据排除规则适用程序研究――以庭审程序为核心的分析》中国刑事法杂志，2011（09）