死刑改革的问题和建议

2014年10月底，全国人大常委会审议了刑法修正案（九）草案，拟对集资诈骗罪、组织罪、强迫罪等9个罪名取消死刑适用。这是自 2011 年出台的刑法修正案 （ 八 ） 取消 13 个经济非暴力犯罪的死刑以来，在死刑方面的再一次改革。

今年10月底，全国人大常委会审议了刑法修正案（九）草案，拟对集资诈骗罪、组织罪、强迫罪等9个罪名取消死刑适用。这是自2011年出台的刑法修正案（八）取消13个经济非暴力犯罪的死刑以来，在死刑方面的再一次改革。

从历史来看，少用死刑直至废除死刑也是一贯精神。中国共产党曾经两次以中共中央的名义，正式宣布要废除死刑的主张。一次是1922年6月《中共中央第一次对于时局的主张》中明确提出中国共产党的奋斗目标之一是要“改良司法制度，废止死刑”。另一次是1956年9月，刘少奇代表中共中央在党的上所作的政治报告中明确提出要“逐步地达到完全废除死刑的目的”。

2003年在德国举行的德中第四次法制国家对话上，时任中国国务院法制办主任曹康泰重申，中国从长远来看要废除死刑。近年来我们有计划、有步骤地从司法和立法上减少死刑，可以说既是朝着这个目标迈进的有力举措，也是改进国家治理的题中之义。 取消9个死罪多不多？

刑法修正案（九）草案拟取消9个死罪的消息公布后，在全国人大常委会公开征求意见的网站上，收到不少来自社会上的反对意见，甚至在第一次全国人大常委会审议时，也受到一些质疑。对此，我阐述一些观点。

首先，立法机关公开听取民意完全应该，但对网络上的意见应慎重对待。有时这些声音带有一定的情绪性，不一定理性客观，也不足以反映各阶层、各年龄段的人的意见。如果和一些网民在现实中略作沟通，对方也许就会改变观点。至于全国人大常委会出现部分代表的质疑声也完全正常，通过立法机关的答疑解惑，大部分常委会成员理解和支持进一步减少死刑的决定。在这方面还可以多听听专业人士的意见，毕竟立法是一门科学。据我所知，绝大多数刑法学者同意继续较大幅度地削减死刑。

其次，这次取消9个死罪究竟多不多？我认为不多。2011年刑法修正案（八）首次取消13个死罪，去年11月中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出要“逐步减少适用死刑罪名”，虽然这次不一定要达到取消13个死罪之多的规模，但也不能差得太多，否则给人一种困惑，在中央提出要“逐步减少适用死刑罪名”之后，反而取消死刑罪名的步伐出现一定程度的迟缓。

再次，刑法修正案（八）取消13个死罪以来，国内社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。实践表明，这一改革并没有对社会治安形势形成负面影响。这说明，死刑与犯罪并不是一一对应的关系。事实上，犯罪的原因十分复杂，一个国家的犯罪形势，总的来讲，是由这个国家的社会结构决定的。一个国家死刑用得多，并不一定社会治安就好;相反，一个国家死刑用得少，通过加强执法，完善相关公共政策，也完全能使社会治安维持在一个较好的状态。 对被害人的关心要跟上

减少和废除死刑最根本的理由在于死刑与人道主义相悖，死刑能否减少乃至最后废除取决于两个因素：一是国家可以不用死刑而有效地治理社会，二是被害人能接受。

关于前者，人类的经验已经给了我们肯定的回答。现在世界上70%以上的国家在法律上或事实上废除了死刑，2011年世界上仅有21个国家执行死刑，且大都带有象征性，如日本等在10个以下。中国从2007年最高法院收回死刑核准权导致死刑在司法实践中大幅减少，到2011年立法削减13个死刑罪名，社会治安非但没有变得更坏，反而更好，也有力地说明了这一点。

关于被害人的态度，则关乎如下：

一是不能简单地拿“杀人偿命”来反对目前的减少死刑。刑法上现在还有多达55个死刑罪名，即使这次取消9个，还有46个，“杀人偿命”只能用来解释被害人反对废除故意杀人罪的死刑，而在可预见的将来，我们讨论减少死刑都不涉及故意杀人罪。事实上，刑法修正案（八） 取消的13个死罪，包括这次拟取消的9个死罪，这些罪名实际上过去在实践中真正被判处死刑的还有处于社会最下层的人士，如盗窃罪等。

二是要看到这样一个现象：恰恰是立法上设置某个罪的死刑，助长了而不信法的风气。在中国这样一个长期习惯死刑的国家，只要某个罪的最高刑挂有死刑，被害人可能就会想方设法寻求判处加害人的死刑，否则在邻里亲戚面前就会有很大的压力，被认为无能。我曾接触过一些被害人，听他们介绍案情后，告知目前类似案件判不了死刑，还不如接受对方的道歉和赔偿，着眼于将来。对方听了解释后，如释重负，也就通情达理地接受了。再以盗窃罪为例，过去该罪名是适用死刑最多的“大户”。在这种情况下，如果一个可判可不判死刑的盗窃犯没有被判死刑，被害人方面就会上访甚至闹访。现在取消该罪的死刑后，被害人也接受了这一现实，因为他知道取消后，再去上访甚至闹访也没有用，心里的期待值自然就降低了。

三是必须充分重视对被害人的物质救助和精神抚慰。现在我们把有些问题简单化了，以为判处犯罪人的死刑就实现了正义，至于被害人因犯罪所害造成的严重经济困境和心理创伤则少人关心。有的案子发生后，久立不破，被害人一方自己花费巨大精力寻找破案线索，抓到加害人后出于本能当然要求严惩;有的被害人在悲痛中没有政府部门前往慰问和帮助他们解决现实困难，也缺乏那种关心被害人群体的非政府组织去倾听他们的痛苦和心声，帮助他们走出心理阴影;更有的被害方被媒体和民意绑架，拒绝接受加害方的道歉和赔偿，结果等犯罪人被执行死刑后，一切归于沉寂，面对自己的生活困境，开始悔不当初。

对于被害人的关心是一个系统工程，应在制度上提供支持。如现在要求最高法院核准死刑后一周内就得交付执行，这种操之过急的制度设计是过去“革命刑法”“严打刑法”的逻辑产物，不适应现在人权刑法的要求。且不说不利于防止冤假错案，就是从被害人的角度而言，现实中就有这样的案例：吉林人张艳伟之子因见义勇为被杀，悲伤欲绝的她日夜思念爱子，那时她怎么也不能饶恕加害人，因为觉得对不起儿子。但几年之后，曾胸怀刻骨之恨的她却选择调解，宽恕了那个与自己有杀子之仇的年轻人。这说明，从心理学的角度，被害方的心痛也需要一个过程来缓和，杀人太急等于剥夺了被害方宽恕对方的机会。 关于修正的两点建议

刑法第48条规定死刑的条件是“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这次在刑法修正案（九）草案之前的讨论中，曾准备把这一条款修改为：“死刑只适用于最严重的犯罪中罪行极其严重且主观恶性极大的犯罪分子”，不过，最终征求意见的草案中去掉了这一修改，我认为不妥。

减少死刑既要靠逐步削减死刑罪名，又要靠司法实践严格掌握死刑标准。把死刑适用的条件改为“死刑只适用于最严重的犯罪中罪行极其严重且主观恶性极大的犯罪分子”有利于提高死刑适用的门槛。其中前面的“最严重的犯罪”是指犯罪种类，如故意杀人罪、故意伤害罪等，这也与中国已经签署并正在准备批准的《公民权利和政治权利公约》中所要求的“在那些还没有废除死刑的国家，死刑只能适用于最严重的犯罪”相一致（当然，联合国人权事务委员会进一步要求这里的“最严重的犯罪”只能限于与剥夺他人生命有关的暴力犯罪）。后面的“罪行极其严重且主观恶性极大”则表明，即使是最严重的犯罪如故意杀人罪，也还要考虑其客观危害和主观恶性，只有这两个方面都达到极其严重的程度才能考虑适用死刑。

尽管目前理论界和实务界都将“罪行极其严重”解释为不仅包括客观危害，也包括主观恶性，但由于1979年刑法使用的是“罪大恶极”，因此容易让人误解为现在只强调“罪大”，而去掉了“恶极”，这次修法如果能明确这个问题，显然对于进一步严格控制死刑有积极意义。

另外，关于“运输罪”，曾在2011年刑法修正案（八）前讨论过要否取消死刑，这次在前期研讨阶段也曾热议，最终公布的废死草案中没有这个罪名。对单纯的运输罪配置死刑经不起推敲，实践中为赚取一定运费而受雇从事运输活动的人，多为贫困边民、在劳务市场急于寻找工作的农民工、下岗工人和无业人员等，他们与躲在其后操控的毒枭相比，所获利益和主观恶性无法相提并论。像这种明显不符合比例性原则的死刑条款，为什么不早日取消呢？

可能有人担心，现在的形势严峻，在“大毒枭”抓不到的情况下，取消运输罪的死刑会不会使形势更加严峻？不过，法律还是要以公平公正为第一价值追求，让罪不该死的人充当祭品，总让人有于心不忍之感。何况，取消死刑后最高还可判处无期徒刑，难道这还不够严厉、不足以震慑犯罪吗？要知道，在许多国家，无期徒刑被视为一种特别残忍的刑罚也加以严格限制使用。例如，德国的引渡法就明确规定，在欧盟成员国之间，如果根据请求国的法律，被请求引渡的人要被判处无期徒刑，将不予引渡。我们现在为配合减少死刑，还没有考虑到无期徒刑需要检讨的地方，这难道不值得反思吗？ 削减死刑任重道远

即使这次刑法修正案（九）最后成功取消9个死刑罪名，刑法典上还将有46个死刑罪名，这与《公民权利和政治权利公约》所要求的死刑只能作为一种“相当例外的措施来使用”差距甚远。中国已经签署该公约并正在积极准备批准，一旦批准，将接受联合国人权事务委员会的定期审查。后者除了关注死刑执行是否只作为一种象征性的刑罚来使用，还会关注死刑罪名清单的长短。例如，它在评议约旦的一份报告时，认为它有11个死刑罪名，这是一个“很大的数额”。

11个死刑罪名都太多，更何况46个死刑罪名。因此，中国在继续削减死刑罪名方面空间巨大。例如，这次准备取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪的死刑，主要是基于废除所有走私类犯罪的死刑的考虑，但刑法中还保留有非法运输枪支、弹药罪和非法运输危险物质罪的死刑。走私不说比运输的性质严重，至少相似，而核材料肯定是危险物质里最危险的一种，这么一来，非法运输枪支、弹药罪和非法运输危险物质罪再保留死刑说不过去。其实，比之中国刑法规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支的任何一种都可以判死刑，再想一想在美国等国家枪支则是合法的，可以质疑这类死刑规定的合理性：一种行为在另一个国家合法，至少说明它的社会危害性不至于换个国家就罪该致死。毕竟这些行为本身并不是去杀人，难道无期徒刑不足以体现严厉吗？

这次刑法修正案（九）还准备取消两个军职罪的死刑（阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪），这给我们一个重要启发，那就是死刑改革应有更宽广的视野，对一些“敏感”内容，如危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪，也要去认真研究。据悉，取消这两个军职罪的死刑还是军事法院主动提出来的，这说明十八届三中全会把“逐步减少死刑适用罪名”写进中央文件是有效果的。

目前，中国的死刑数字还未公开，主要原因是死刑判决和执行数字还比较大。虽然自2007年最高法院收回死刑核准权以来，这一数字已经有大幅度的下降，但与国际上越来越多的国家废除死刑的趋势相比，死刑数字公开被认为可能会在国际人权斗争中产生一些不好的影响。随着以公开促公正的司法改革的推进，最高法院所有裁判文书都将上网。目前遇到的一个难题是，死刑案件因涉及死刑数字的保密问题而不能上网，而死刑案件往往是最受社会关注的案件，如果不能上网，又怎么去监督呢？

此外，随着公民知情权和国内信息公开的发展，不公开死刑数据，也很难证明这些年来在死刑改革方面取得的进步。死刑改革又与国家治理密切相关，通过改善社会治理和公共政策，完全可以在减少死刑的同时确保社会稳定。

因此，我们应当做好在未来三年至五年内公开死刑数据的准备。为此，必须做好顶层设计，进一步从立法和司法实践中减少死刑。

作者为中国社科院法学所研究员、刑法室主任，最高检察院公诉厅副厅长（挂职）