明知是他人盗窃的信用卡并使用如何定性及主、从犯的认定

摘 要 在我国立法与司法实践中，一般将盗窃信用卡并使用的行为界定为盗窃罪。我国刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚。但是该条文在审判实践及学界尚存争议，其争论的焦点主要在于盗窃信用卡并使用的行为是否成立盗窃罪的问题，本文将对该行为的定性提出自己的见解。

关键词 盗窃 信用卡 主犯 从犯

一、基本案情

2011年2月28日，被告人马某某从重庆市南岸区某路公交车上用剪刀将被害人张某某的上衣口袋剪开，盗走张某某的钱包（内有现金人民币3100元、新世纪500元提货卡一张、身份证一张、银行卡数张）后下车。

被告人马某某来到南岸区某宾馆找到被告人江某某，共谋用盗得的银行卡套取现金。两人在某银行的ATM机用盗来的的一张工商银行卡取款，由马某某提供密码，江某某输入密码成功后，分三次取走现金4500元，各分得2250元。马某某、江某某又持该银行卡至南岸区某商场刷卡购买了115500元的黄金饰品，由马某某将该批黄金饰品销赃后获款7万余元，分给江某某1万元及黄金项链一条。

二、意见分歧

（一）江某某的行为定性为信用卡诈骗罪还是盗窃罪？

被告人江某某在马某某已经窃取到信用卡后，参与共同使用的行为，该如何定性？

一种观点认为被告人江某某不是盗窃信用卡并使用的情形。理由是：江某某属于冒用他人信用卡的行为，并不是真正的窃取了该卡，使得被害人丧失对该卡的占有，江某某构成信用卡诈骗罪。

另一种观点认为江某某明知是他人盗窃的信用卡而使用，成立盗窃罪的共犯。

（二）江某某的行为是否认定为从犯？

一种观点认为，被告人江某某的行为不认定为从犯。理由是：被告人江某某与马某某一起直接实施了持信用卡取款、刷卡消费的行为，对盗窃行为的既遂起了非常重要的作用，并伙同马某某侵吞了赃款，故江某某不能认定为从犯。

另一种观点认为，被告人江某某的行为应认定为从犯。

三、评析意见

（一）江某某的行为应定性为盗窃罪

笔者认为，被告人江某某与马某某构成了盗窃的共犯，其中马某某对全案负责，盗窃数额为123600元，江某某对参与冒用信用卡的部分负责，盗窃数额为120000元。现将理由阐述如下：

1、马某某使用盗窃的信用卡是盗窃行为的继续。理由如下：首先，在盗窃罪中窃取失主的信用卡及密码并在银行取款的，属于盗窃后的实现财产价值目的行为，是盗窃罪的延续。在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃的价值计算方法中规定：不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算。这是从法律上确认取款行为是盗窃行为的延续。只有在取款的时候，使用虚假证明文件，欺骗银行进行挂失取款的，认定为诈骗罪。因为，最终获得财物的手段是欺骗的手段，而不是盗窃延续的手段。其次，盗窃信用卡的行为不同于一般的盗窃行为，行为人取得信用卡，并不等于就占有信用卡内的款项。因为信用卡本身不具有价值，他仅仅是某种价值的代表或者使用凭证，信用卡使用时候，必须要进行输入密码的行为，以核对使用人输入的密码与事先留下的密码是否一致，从而确认使用人是合法持有人。持有信用卡并不等于就拥有该财产，必须对该信用卡进行合乎要求的使用才能提取现金或者进行消费。由此可以看出，马某某在窃得信用卡后，没有使用之前，只是获得了非法获利的机会，马某某如果仅窃取了信用卡而不使用，并不构成盗窃罪。取款行为是将信用卡本身包含的不确定价值转化为具体钱物的过程，是盗窃行为的继续。因此，对马某某使用盗窃的信用卡，是盗窃行为的继续，盗窃犯罪并没有既遂。

2、江某某参与共同使用马某某盗窃的信用卡，属于中途参与盗窃的行为，行为的定性应与马某某的定性一致。江某某参与犯罪的阶段，从表面上看，江某某并没有参与盗窃信用卡，仅参与冒用他人信用卡的行为，是一个冒用信用卡的过程，因而对信用卡的盗窃事实不承担刑事责任。但从整个犯罪的过程来看，他参与的是马某某盗窃犯罪过程中实现盗窃价值的过程，是马某某盗窃行为的继续，而不是盗窃行为终止后的单独的过程。因此，这种情况下盗窃罪还没有达到既遂状态，在实行行为实施之前以及实行过程中，第三人介入其中就有成立共犯的可能。具体到本案中，江某某中途参与马某某盗窃行为过程中，符合共同犯罪的客观条件。

3、二被告人具有共同犯罪的合意。由于马某某已经明确的告诉江某某该信用卡是盗窃而来的，二人就该卡的来源具有共同的明知，对于使用他人信用卡的行为具有共同的犯罪故意。同时，根据承继的共同正犯的理论，江某某此时已从马某某处承继取得了“盗窃犯”的身份，自应与马某某共同成立盗窃罪。

（二）江某某的行为应认定为从犯

笔者认为，被告人江某某的行为应定为从犯。因为在本案中，当时马某某是叫江某某一起去取款，密码由马某某提供，江某某只负责输入密码，且现款由马某某进行分配；当时也是马某某叫江某某一起去刷卡消费，江某某仅挑选了部分黄金饰品，刷卡付账的密码、身份证均由马某某提供，且由马某某将黄金饰品销赃后获款7万余元，仅分给江某某赃款1万元及黄金项链一条，江某某分得的赃款数额比马某某少得多。可见，江某某并没有直接实施盗窃信用卡的行为，仅实施了帮助取款、刷卡的行为，系帮助犯，且在帮助取款、刷卡的过程中，江某某并不掌握被害人的身份证及信用卡的密码，江某某的行为对于盗窃行为的完成并不是必不可少的，处于从属地位。被告人江某某主观上有帮助的故意（即明知他人正在实施某种犯罪而仍愿意为之提供帮助），客观上有帮助的行为（即配合取款、刷卡消费），故成立帮助犯，应认定为从犯。

（吴言才单位：重庆市南岸区人民检察院，吴延成单位：贵州省罗甸县人民检察院）