浅论行政执法依据适用问题

行政执法是行政机关大量的经常性的活动，直接面向社会和公众。行政执法水平和质量的高低直接体现了各级行政机关和执法人员依法行政的水平。根据我国行政诉讼法和行政复议法等法律规定，一个合法、合理的执法行为（本文讨论的仅限于具体行政行为）应当是事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。因此，行政执法中适用执法依据是否正确，是决定一个具体行政行为合法与否的关键之一。

一、行政执法依据适用的含义

行政执法依据适用，是指在行政执法活动中，行政执法机关将抽象的法律规范同具体的行为和事实联系起来并对特定的公民、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定的活动。行政执法依据适用的主体包括行政机关、法定授权行使行政执法权的组织和依法受委托行使行政执法权的组织。行政执法依据适用的范围主要有两大类，一类是当然的行政执法依据，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、国家部委规章、地方政府规章以及自治条例、单行条例等以法定的法律形式表现出来的法律规范。另一类则是间接的行政执法依据，主要包括各级行政机关的除法规、规章以外的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件。行政执法应当以宪法、法律、法规和规章为依据，这是毫无疑问的。但行政机关制定的其他规范性文件能否成为行政执法的适用依据？这需要具体问题具体分析。如果行政机关制定和的其他规范性文件是在制定机关的法定权限内，以法律、法规、规章为制定依据，是为了保证国家法律、法规、规章的贯彻实施，并且不与法律、法规、规章及其立法精神相抵触，而是上位法的有效补充和延伸，应成为行政执法适用的依据。

二、行政执法依据适用中的问题

行政执法中适用依据应当正确，这就要求行政执法机关作出具体行政行为时，适用了应当适用的依据和具体条款，而且处理的性质、程序和程度等，符合依据有关要求。适用执法依据错误，直接带来具体行政行为的违法，带来行政复议被撤销、行政诉讼败诉的结果，而且会损害国家法制统一和法律的权威。笔者多次参加行政机关组织的行政执法案卷评查活动，通过案卷评查，发现行政执法机关和执法人员在执法依据适用上存在许多问题。主要表现为：

（一）适用了无权适用的执法依据。这主要是指行政机关超越本机关的法定职权，适用了本机关无权适用的执法依据。如文化市场行政主管部门适用了工商行政主管部门的法律依据，作出吊销企业营业执照的行政处罚决定。职权法定是行政执法中一条重要原则，适用了无权适用的依据，属于典型的适用依据错误。同时，这也是行政越权的一种表现。

（二）适用执法依据性质错误。主要表现为：应适用甲依据却适用了乙依据；应同时适用几部法律规范却只适用了其中一部法律规范；适用了尚未生效的执法依据；适用了已经废止、撤销的执法依据；适用了修订前的执法依据。

（三）适用执法依据的条款错误。这是说适用的法律正确，但适用该法律的具体条款出现错误，主要表现为应适用一部法律中的此条款却适用了彼条款；应同时适用几项法律条款却只适用了某一条款；应适用一项条款却适用了几项不应适用的条款；适用具体条款的款、项错误，即应适用此款、此项却适用彼款、彼项；错误理解具体条款中的款与项，将款变成项或将项变成款。

（四）规避应适用的法律依据。主要表现为：适用效力等级高的法律依据却适用了效力等级低的法律依据；应适用特别法依据却适用了一般法依据。

（五）适用执法依据对象错误。主要表现为作出的具体行政行为，对不具备法定条件的行政相对人，赋予了权利或者减轻了义务；对不具备法定条件的行政相对人，科处了义务，如对未违反行政管理秩序的人给予行政处罚，对不符合纳税条件的人征收税款。

（六）适用依据时未能考虑相关事实因素或者考虑了不相关因素。这主要是指行政执法机关在行使自由裁量权时的适用执法依据错误。如在作出行政处罚决定时，未能考虑到行政处罚法关于已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚的规定，而对行政相对人作出与18周岁以上的成年人相同的行政处罚决定。

（七）适用的执法依据本身已违反上位法的规定。如行政许可法规定实施行政许可，除法律、行政法规另规定外，不得收取任何费用，但行政执法机关却适用了违反此规定制定的执法依据，向行政相对人收取有关费用。又如行政执法机关在实施行政处罚时，依据无行政处罚设定权机关制定的规范性文件，对行政相对人作出行政处罚。

（八）错误解释或者理解执法依据。主要是指行政执法机关对执法依据作任意扩大或者缩小的解释、理解。如根据工商行政管理法律规定，工商部门对无照经营行为应当予以取缔，而在实际办案中，工商部门将取缔解释为可以采取使当事人经营行为不能继续的任何行为，并根据这种理解将当事人用来经营的房屋予以拆除。

三、行政执法依据适用的方法

在行政执法过程中，行政执法机关作出行政处罚、行政许可等具体行政行为，必然会遭到执法依据的适用问题，而且行政执法机关往往会通过适用执法依据而获取大量的自由裁量空间或判断余地。同时，由于我国立法体制、立法质量等多方面原因，经常会出现不同的法律规范在同事项上规定的内容各不相同，有的甚至相对冲突，出现“立法打架”、“文件打架”，导致在效力上相互抵触，行政执法机关无所适从，不知如何正确

适用执法依据。因此，建立健全行政执法依据的适用制度和方法显得尤为必要。

（一）实体法与程序法并重

程序法是实体法得以正确贯彻实施的重要保证，而且具有独特的存在价值。行政执法机关在执法过程中，不仅要重视实体依据的适用，同样不能忽视程序依据的适用。从法律意义上说，程序依据与实体依据有着相同的法律地位，违反程序法也是一种违法，而且是极为严重的违法，因为程序上违法往往导致实体上执法的无效。坚持实体法与程序法并重，关键是转变观念，进一步提高对程序依据重要性的认识，在行政执法中严格遵守并适用。

（二）上位法优于下位法

上位法是指效力等级高的执法依据，下位法是指效力等级低的执法依据。当不同效力等级的执法依据对某一问题的规定不尽一致时，行政执法机关及其执法人员在适用时应当适用效力等级高的上位执法依据，而不能执行效力等级低的下位执法依据。当然，上位法如果已明确授权下位法可以作出特殊规定的除外。在实践中，常常会发现有些效力等级较低的执法依据，有一些与效力等级较高的执法依据存在抵触或者不一致的情形。这时，具体的执法机关和执法人员，就应从维护法制统一出发，按照上位法优于下位法的要求，来决定执法依据的取舍，而不能以自身利益为重，各取所需。根据我国《立法法》的规定，行政执法依据的效力等级按下列顺序确定：1、宪法；2、法律；3、行政法规；4、地方性法规；5、部门规章、地方政府规章；6、具有普遍约束力的决定、命令等其他规范性文件。这其中省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的省会市人民政府和较大的市人民政府制定的规章，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。

（三）新法优于旧法

同一机关就同一问题制定了两个或者两个以上的执法依据，行政执法机关应当优先适用后制定的依据。这种适用方法，主要是解决同一效力等级执法依据规定不一致的情形。由于一切法律规范都是根据当时社会关系的情况而制定，随着社会关系的发展变化，行政执法依据也存在过时的问题，需要不断修改、更新。执法依据修改、更新形式多样，有的是对原法进行修改，有的是在新法中重新作规定并明确宣布旧法废止，这当然不会引起适用依据的争议。但有的新法虽然对旧法进行了修改但却没有明确废止旧法，而且旧法本身的效力又没有完全丧失，这种情况下，必须按照新法优于旧法的方法确定如何适用。因为修改后的新执法依据，更加符合发展变化了的新情况，体现了制定机关面对新情况所作的新调整，所以应当优先适用。这里需要说明的是，新法优于旧法是有条件的，新法与旧法必须是同一机关制定并颁布的，即应是同一效力等级的执法依据。如果是不同效力等级的执法依据，则应依上位法优于下位法之方法。

（四）特别法优于一般法

特别法是根据某种特殊情况和需要所制定的专门调整某种特殊社会关系的执法依据，其对特定主体、事项，或在特定地域、特定时间有效。一般法是为调整某一类社会关系而制定的，有普遍效力的执法依据。当同一效力等级的执法依据相互矛盾或者执法依据有特别规定时，应当按照特别法优于一般法的方法，可优先适用特别法。例如，《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”，这规定了行政处罚的一般管辖原则；但该条同时又规定：“法律、行政法规另有规定的除外”，因而，在有此情形下，单行法律、行政法规对某个具体的行政违法行为的行政处罚的管辖权作出了特别规定的，行政机关就应当遵循特别法优于一般法的方法，按照单行法律、行政法规的特殊规定执行。

法律之间、行政法规之间或者其他执法依据之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的时，如果新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。如不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，则应送请制定机关裁决。对此，我国《立法法》第八十五条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。依此条规定之原理，其他制定机关制定的执法依据对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，可由原制定机关裁决。

（五）行为地法优于人地法

行为地法是指法律行为发生地所属法域的执法依据，人地法是指行政相对人所在地所属法域的执法依据。当行政执法机关针对行政相对人作出某一具体行政行为，而行政相对人的所在地与其行为地不一致时，应优先适用当事人行为发生地的执法依据。如外省某公司在江苏省销售某产品，但两省对该产品的质量要求规定不一致，那江苏的行政执法机关应当优先适用哪一省的执法依据呢？根据行为地法优于人地法之方法，行政执法机关应当优先适用江苏省的有关规定。

（六）实体从旧，程序从新

实体从旧、程序从新是指行政执法机关对行政相对人作出具体行政行为时，对实体事项的处理，应当适用旧的执法依据，而正在进行的执法程序则应适用新公布生效的执法依据。在行政执法依据的适用上，“除法律有特别规定外，基于法律不溯既往原则，原则上应可采取‘实体从旧，程序从新’的原则”。但有下列情形的应除外：一是执法依据另有规定的；二是适用新的执法依据对保护行政相对人的合法权益更为有利的；三是按照具体行政行为的性质应当适用新执法依据的实体规定的。

以上是行政执法依据适用的主要方法，也有学者提出从新从优、从新从轻等适用方法以及执法依据适用中排除规则、选择规则、裁决规则等。总之，能否正确适用行政执法依据直接关系到执法行为是否合法有效，必须引起行政执法机关和执法人员的高度重视，加强对执法人员执法依据适用能力和水平的培训提[文秘站:]高，规范执法行为，促进依法行政。