不公平关联交易有法可治

中国证监会的执法力量，与注册制改革已成大势所趋、我国上市公司数量或将明显增多背景下的执法需求之间，存在着尖锐的矛盾。面对越来越多的不公平关联交易，交易相对方隐秘不告、上市公司财务造假综合酝酿的执法难题，对通过行政执法模式规制关联交易这种形式本身提出了严峻的挑战。

2015年12月29日，一汽富维召开临时股东大会，第四次对公司《2015年度日常关联交易计划的议案》进行审议，议案遭到高达97.61%的反对票。但一汽富维的2015年上半年报显示，关联交易并没有停止，一汽富维2015上半年累积向关联方一汽解放汽车有限公司、一汽大众汽车有限公司等采购商品及接受劳务合计金额达13亿元，出售商品及提供劳务合计发生金额48.47亿元。

上述交易对象主体显然属于企业会计准则规定的关联法人，而相关交易也构成公司法明定的关联交易，但无论是直接受害人――公司（一汽富维），还是公司监督机构（监事会或监事、独立董事），抑或是公司股东甚至债权人等，均未能拿起法律的武器维护公司和股东的权益。

这样的情况并非孤例，怎么办？我国对上市公司关联交易监管实务应从传统行政监管转向更广泛的司法监督，鼓励上述各主体通过司法诉权才能有效制止不公平关联交易。

世界性的难题

根据我国《公司法》，上市公司的关联交易是指与该上市公司具有关联关系的主体之间进行的交易。我国现行规制关联交易行为的制度是《公司法》、《证券法》、中国证监会关于信息披露和股份发行的规章以及沪深证券交易所出台的自律规则。比如2011年5月1日，上海证券交易所颁布的《上交所上市公司关联交易实施指引》等。

关联交易的认定不外乎从两方面因素把握，即“关联关系”和“交易”。《公司法》第217条第（4）项规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系均构成关联关系。但国家控股的企业之间，不因为同受国家控股而具有关联关系。对于“交易”的理解，各国均作出非常宽泛的定义，“交易”的内涵已经远远超过传统商法中的合同范畴。在美国，上市公司的“交易”（transaction）包括合同（contract）在内的一切能够引起相应法律后果的处分行为。在法国，“交易”不仅包括合同签订和履行行为，甚至包括上市公司对于债务让与的同意以及无因管理等准民商事行为。而根据我国法律和企业会计准则，本案中，不仅一汽富维向一汽解放汽车有限公司、一汽大众汽车有限公司等关联方采购或者销售商品构成“交易”，而且这些关联方之间提供或者接受劳务同样构成“交易”。

无疑，对上市公司关联交易的规制属于世界性难题。金融法领域对上市公司关联交易的规制有些类似竞争法上对卡特尔的规制，两者面临的共同难题是行为具有高度的隐蔽性。关联交易之所以达成，尽管交易条件具有不平等性，但必然是交易各方达成了意思表示一致。而既然交易各方对交易条件心知肚明，畏于法律规制，互相之间通常又存在保密的约定。我国实践中，对上市公司关联交易的法律规制最主要还是中国证监会开出的行政处罚。但显然，中国证监会的执法力量，与注册制改革已成大势所趋。我国上市公司数量或将明显增多背景下的执法需求之间，存在着尖锐的矛盾。面对越来越多的不公平关联交易，交易相对方隐秘不告、上市公司财务造假综合酝酿的执法难题，对通过行政执法模式规制关联交易这种形式本身提出了严峻的挑战。

对此，引入反垄断法处理垄断协议的宽大政策，即当关联交易方主动交代违法事实并配合监管部门查处的，对其实行（部分）责任实行豁免，或许对于揭露更多的关联交易具有积极意义。

司法诉权更有效

为保护上市公司及其投资者的合法利益，我国《公司法》第21条规定了相关主体的关联交易禁止及其责任。完善我国上市公司关联交易司法诉讼途径，有利于引入更多、更广泛的主体参与到不公平关联交易的监督之中，从而有利于保护上市公司以及投资者。那么，现行法律框架下，哪些主体可以提讼呢？

上市公司。理论上说，作为不公平关联交易的最直接受害主体，上市公司具有当然的诉权。但问题在于，关联交易往往是通过公司高管达成和实现的，作为侵害公司权利的高管们一般是不可能被公司的法定代表人对自己的非法行为提讼的。因此，上司公司本身这一主体，其实更多还是停留在理论层面。但这种理论层面的诉权也并不是没有意义，比如之前对关联交易进行默许的公司法定代表人迫于股东或者外界媒体的巨大压力，依然存在就关联交易代表公司主张权利的可能性。

上市公司董事、独立董事、董事会或者监事、监事会。根据《公司法》第54条规定，监事会和不设监事会的公司监事可以依照本法第一百五十二的规定，“对董事、高级管理人员提讼”。《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。综上，当董事、监事或者高级管理人员实施不公平关联交易时，可应特定股东之请求，由监事会或监事提起或者由董事会或董事提起不公平关联交易损害赔偿之诉。同时，作为上市公司的外部监督人，独立董事同样可依法请求董事会提讼。

上市公司股东。首先，上市公司股东可提起直接诉讼。《公司法》第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。”因此，当上市公司董事、高级管理人员实施不公平关联交易，直接损害到股东的权益时，股东基于其股权可以直接对上市公司董事、高级管理人员提讼。其次，上市公司股东可提起派生诉讼。根据《公司法》规定，当不公平关联交易发生时，股东可以书面形式请求董事、监事等以公司名义关联交易方，而当监事会、监事或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提讼，或者经过书面请求后的30天内未提起的，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东有权基于保护公司的利益而以自己的名义直接向人民法院，即股东派生诉讼。

上市公司债权人。上市公司债权人提讼的主要依据是《合同法》关于债的保全制度中债权撤销权的规定。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”为此，在不公平关联交易的场合下，上市公司的债权人，比如金融机构等，如果基于上市公司公告的财务报告或者其他途径发现上市公司实施了关联交易，可向人民法院提起撤销权之诉。

总之，诉讼途径可以激发多方主体对关联交易实施监督，不失为一种更为有效的规制路径。