“征收条例”三问

征收土地还是房屋?界定公共利益能否解决拆迁纠纷?公正独立的裁决机构何来?

1月29日起开始征求意见的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(下称“征收条例”草案)，和《城市房屋拆迁管理条例》相比有长足进步，但是，从法律实务角度看，草案仍有很多不足，其中以下三个问题值得探讨。

――征收土地还是房屋?

政府征收房屋，实质上是为了取得土地使用权，当事人失去的主要也是土地使用权。因此，核心的问题是对土地使用权的征收。土地使用权提前收回或者征收了，对房屋也就一并征收了。

根据“征收条例”草案规定，征收实际上包含两个环节：征收房屋；收回国有土地使用权。我认为，将前一环节独立，实在是多余的。真正应该制定的是“收回或者征收土地使用权条例”，在其中一并规定房屋征收问题。

因此，草案撇开土地使用权来谈论房屋征收，然后又规定“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权”(第12条第2款)，颠倒了主次关系，掩盖了收回土地使用权和征收房屋法律关系的本质，从而也颠倒了补偿对象的主次。

按照道理，政府征收的主要对象是土地使用权，主要的补偿对象也应是土地使用权。刨除地价，房屋造价实际上并非主要部分。正如中国台湾地区《土地征收条例》第31条规定，“建筑改良物之补偿费，按征收当时该建筑改良物之重建价格估定之。”

然而，“征收条例”草案确定的补偿对象则是房屋，但又不仅仅是房屋。草案第20条规定，“货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”这里的区位因素实际上暗含了部分土地使用权的价格，但又没有真实反映土地使用权的价格。

以草案第2条中提到的“危旧房改造”来看，如果是“危房”，按照市场价，自然是不值什么钱的，实际补偿时，不能不考虑土地使用权的价格。但是，如何考虑、考虑多少，缺乏明确的规则，在实践中必然会产生激烈而难以解决的矛盾。

――界定公共利益能否解决拆迁纠纷?

草案的一个重要思路，是通过严格界定公共利益来解决拆迁纠纷，我认为这个路子有问题。

拆迁矛盾的主要诱因不是公益征收和商业拆迁不分，而是补偿不到位。在很多有关拆迁矛盾的报道中，被拆迁人往往提出，因为是商业拆迁所以不同意拆迁。这不过只是一种争取舆论的策略，是为了赢得更多的同情和支持。

事实上，在实践中，只要能够得到合理的补偿，绝大多数被拆迁人是愿意拆迁的，甚至有不少人在期待拆迁。这一点，甚至在法治发达国家和地区也是一样的，很少有国家或者地区会通过严格界定公共利益来遏制拆迁或者征收。譬如中国台湾地区就规定，为了推行经济政策，譬如设立工业园区可以征收土地，都市更新也允许征收土地。关键是，补偿要到位。

草案别出心裁的立法设计，企图通过遏制更多的拆迁活动来解决拆迁矛盾，一方面给很多公共利益的实现制造障碍，也不一定能够给被拆迁入带来更多利益。

更严重的问题是，如果地方政府以公共利益的名义征收了房屋，收回了国有土地使用权，事后却没有用于公共利益，或者当初确实是为了公共利益征收房屋、收回土地使用权，但后来计划或者规划变更了，对此怎么处理呢?

当事人并没有切实有效的救济途径。对此，可以借鉴中国台湾地区《土地征收条例》的规定，赋予当事人在政府将土地用于非公共利益时以原价买回土地使用权，以及获得房屋损失赔偿的权利。

――公正独立的裁决机构何来?

在征收房屋、收回土地使用权过程中，一旦发生争议，能否得到公正裁决，也是个问题。

将争议交给同级政府或者上级政府，想要得到公正裁决通常是不可能的。因此，学者们一直都在主张将争议交给法院来裁决。他们的理由是，法院是中立的第三方。

然而，中国目前的法院是否具有起码的独立性呢?即使从理论上来说，法院相对于同级党委也没有独立性。在实际运作中，每一个法院都设有党组，党组自然必须服从同级党委的领导。不仅如此，实际上，在一些党政领导眼里，法院的地位甚至远远不如重要的政府组成部门。

不仅在个案裁决方面，党政领导可以左右法院，甚至党政领导可以随便将法院的负责人挪调到党政部门任职甚至免职，而现实中，县级法院院长、副院长被调任县政府法制办主任、副主任或者乡镇党委书记，行政庭庭长调任政府拆迁办任主任的情况，在实践中是司空见惯的。

而征收房屋、收回土地使用权，大多涉及的是地方重点工程，和地方党政领导的政绩息息相关。在这种情况下，怎么期待法院保持中立呢?我们见到的更多的是，无需党政领导主动提出要求，一些法院往往就会主动“投诚”。也因此，一直以来，很多地方党政领导总是希望能够让法院介入拆迁活动，作为拆迁活动中的“挡箭牌”或者“垃圾桶”。

为了防止这种现象的发生，前些年，最高人民法院和各地高级人民法院都曾经三令五申。要求人民法院不介入拆迁活动，包括尽量避免过早介入裁决和强制拆迁活动。譬如，《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》(法释[2005]9号)中规定，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”

可见，对法院角色的理想期待，和现实之间存在很大的差距。

在如此背景下，我认为，尽管上下级政府是一体的，很难中立地维护当事人的权益。但是，上级政府裁决后，当事人不服，可以对上级政府提起行政诉讼，尽管法院也不大可能独立办案，但至少从法律程序上，可以把上级政府置于“麻烦”之中，而如果上级政府对下施压，问题的解决就容易一些了。当然，这也是没有办法的办法。

首先由政府裁决和实施强制拆迁，至少让政府会感到自己是矛盾焦点。而如果由法院出面，则会有能力解决问题的党政领导躲在背后，事情会变得更加难解。因此，我建议取消政府可以申请法院强制搬迁的规定，法院只负责对政府裁决的审查权和对强制搬迁的审查权。

资料二

拆迁立法变迁

1991年3月22日国务院公布《城市房屋拆迁管理条例》，并于1991年6月1日实施。

1994年7月5日全国人大常务委员会通过《中华人民共和国城市房地产管理法》，并于1995年1月1日实施。

2001年6月6日，国务院常务会议通过了对《城市房屋拆迁管理条例》的修订。

2004年3月14日，《宪法》第四次修正案增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”和“公民的合法的私有财产不受侵犯”等内容。

2007年3月16日，《中华人民共和国物权法》通过，自2007年10月1日起施行。《城市房屋拆迁管理条例》与该法第42条存在明显矛盾，处于“违法”状态。

2007年8月，十届全国人大常委会第29次会议通过了《城市房地产管理法修正案》。其中规定：“为了公共利益需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收入的居住条件。具体办法由国务院规定。”

200 7年1 2月1 4日召开的国务院第200次常务会议，审议了《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》。会议认为，这个条例直接关系人民群众切身利益，要求有关部门广泛听取意见进一步修改后，再次提请国务院常务会议审议，然后公开征求群众意见，再由国务院决定公布施行。

2009年12月16日，国务院法制办召开专家研讨会，听取民法、行政法专家对《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》修改工作的意见。

2010年1月29日，国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》。