购买权成立条件

一、优先购买权成立条件的理论分析

关于承租人优先购买权的成立条件，学界说法不一。有认为是“出卖人将标的物出卖给第三人”的；有主张应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面的；也有认为承租人行使优先购买权的应具备四个条件：一是须出租人“出卖租赁房屋”；二是承租人须以“同等条件”表示购买；三是出卖行为须发生在租赁期间内；四是承租人在规定的期限内行使权利。

上述观点的分歧产生的原因不外乎有两个：原因一，对优先购买权法律性质认识的不同；原因二，将优先购买权的成立要件和行使要件混为一谈。首先，笔者认为优先购买权是形成权。拉伦茨说到“形成权以法律为依据，法律规定了特定的事实为其前提条件。这个特定的事实称为“形成原因”，也就是形成权的发生要件。那么，出租人出卖房屋则是法律事实的出现。房屋租赁关系发生时，并没有什么优先购买权，义务人出卖标的物于第三人时，优先购买权才发生，义务人出卖标的物即是优先购买权的“形成原因”。其次，应当看到，权利的成立与权利的行使，系不同次的概念，应当加以严格的区分。

笔者认为“出卖租赁房屋”是优先购买权的成立条件，至于出租人出卖和承租人提出“同等条件”，则属于优先购买权的行使要件。问题的关键是对优先购买权的成立条件——“出卖租赁房屋”的含义的理解。这一条件涉及“租赁房屋”以及“出卖”概念，在理解上容易发生歧义，需要加以界定。

1.何谓“租赁房屋”?

按照建设部2002年3月20日颁发的《房地产统计指标解释(试行)》的规定，所谓房屋，一般指上有屋顶、周围有墙、能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资，并具有固定基础，层高一般在2.2m以上的永久性场所。根据某些地方的生活习惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。实践中往往采纳建设部颁布的标准为认定“房屋’的依据。因而从字面上看，所谓“租赁房屋”，应当是指用于出租的房屋。为满足复杂的现实生活的需要。有的学者主张，对于“租赁房屋”的界定可以采取灵活态度，进行较为宽泛的解释。在这方面，我国的一些地方性法规和规章走在了前面。因而，在认定“租赁房屋’时，必须考虑地方性法规和规章中有无放宽或者限制性的规定，并依此决定哪些租赁关系中的承租人能够享有和行使优先购买权。

2、“出卖”意义的界定

什么是“出卖租赁房屋”。对于这个文义的理解。理论界尚未见有关于此问题的讨论。实践中有三种不同观点：一是认为出租人将房屋的所有权转移给第三人；二是认为出卖人与第三人的房屋买卖合同成立，即第三人对承租人出卖房屋的要约做出了承诺；三是是认为出卖人向第三人发出出卖租赁房屋的要约或对第三人做出出卖租赁房屋的意思表示，无须再以第三人是否做出承诺作为行为条件；

笔者赞成第三种观点，理由是：

1、合同法230条条文中没有涉及买受人，这意味着构成此条件并不需要涉及买受人，仅有出卖人就可以成就此条件；

2、在只有一方当事人的前提下，对“出卖”的理解就只能理解为一方出卖租赁房屋的意思表示；

3、从《合同法》第230条条文结构分析，该条还要求出卖人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，出卖人的通知义务是在出卖之前，买受人是否承诺对出卖人的通知义务没有影响；

4、以房屋的所有权是否实际转移作为承租人优先购买权行使的前提条件与合同法规定的前提条件显然不符，而且，可能造成即使承租人了解了出租人与第三人的交易，只要出租人不办理过户登记，就无法行使优先购买权的状况，使优先购买权形同虚设。因此，即使出租人解除与第三人的买卖合同，承租人也可以以与其合同约定的同等条件行使优先购买权。

在混合赠与的情况下，有的学者认为，混合赠与虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，与纯粹的买卖终究不同，故而承租人亦不得主张行使优先购买权；但也有学者认为，混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但就其买卖部分，承租人仍然可主张行使优先购买权，否则就剥夺了承租人的权利，与合同法的规定相悖。可见,学界对“出卖”的界定范围宽窄以及承租人能否行使优先购买权，也是各抒己见。笔者认为，在混合赠与的情况下。虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。

二、实务中的特殊情形处理

（一）只承租部分房屋的承租人是否能行使优先购买权

笔者认为，出租人出卖出租房屋时，承租人是否享有优先购买权，要分两种情况，如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，超出部分与租赁房屋部分可以分割，出租人又是分割出卖，承租人只能就承租部分的房屋主张优先购买权，对超出承租范围的房屋部分不能主张优先购买权。如果出卖房屋超出了租赁房屋范围，而超出部分与租赁房屋部分不可分割，或虽可分割，但出租人不分开出卖，是整体出卖。出租人出卖的房屋只要涵盖出租房屋，即使出卖房屋超出了出租房屋范围，是整栋房屋，承租人即享有优先购买权。

笔者认为，出租人整体出卖出租房屋并未改变其出卖租赁房屋的性质，其要求超范围整体出卖房屋只是其出卖的条件，不能看作改变了出卖标的物。承租人愿不愿意接受整体出卖，是其能否实际行使优先购买权的前提。法律规定承租人的优先购买权不是无条件的，而是有条件的，必须在同等条件下行使。至于部分承租人具体是否愿意接受出租单位的整体出卖条件，是否愿意以同等价格接受。但这些都属于承租人怎样行使优先购买权的问题，而不是承租人是否享有优先购买权的问题。承租人的优先购买权首先得由出租人于出卖前合理期限通知后，才能实际开始行使。出租人可明确告知承租人房屋出卖的条件是超范围整体出卖，承租人愿意接受整体出卖条件，承租人即享受优先购买权，不愿接受该条件，承租人则放弃了优先购买权，出租人可依法对外出卖。

（二）承租人违约的情况下有无法定优先购买权的发生

承租人之优先购买权，以其租赁关系有效存续为前提。问题是，当承租人有违约情形时，如延付、拒付租金等，其还有无优先购买权?出租人往往以此来对抗承租人的优先购买主张。审判实践中处理不一致。一种观点认为，承租人之违约，恰说明了其租赁契约的有效性(对于无效契约，是谈不上违反的)，而租赁契约既有效存在，承租人即可依据法律规定享有优先购买权，且作为法定权利，不得擅自剥夺，因此，出租人不得以之对抗承租人的优先购买主张，人民法院也不擅自剥夺承租人之权利。至于承租人的违约，可以另行追究其违约责任。另一观点认为，根据设立承租人的优先购买权的立法精神，承租人的违约，无法维护交易安全，也有违诚信原则，应认定为承租人丧失了优先购买权。

笔者认为，对于承租人违约的情况下有无法定优先购买权的发生问题，应根据承租人，在租赁房屋期间违约的情况分为两种区别对待。第一种，根本违约情况下有无法定优先购买权的发生问题。根本违约，又称为重大违约，是指一方的违约行为严重影响了另一方订立合同时所期待的经济利益。而且出租人可据〈合同法>第94条，单方解除租赁合同。合同法虽然没有列举根本违约的情形，但笔者认为，根据《城市公有房屋管理规定》和《城市私有房屋管理条例》的规定，可以认定是否构成根本违约。如果在审理中认定承租人在租赁期间有上述规定的行为，因其违约在先，只要出租人通知到达承租方为合同解除。由此承租人丧失了优先购买权。但出租人未向其提出终止租赁合同，如未尽通知义务等，而将房屋卖给第三人则被认定为侵犯承租人的优先购买权。

第二种，一般违约情况下的有无法定优先购买权。一般违约是指承租人的违约行为还不至于使出租人无法实现租赁合同的目的。如不按时交纳房租，应15日内交却拖到25日交，房租交纳不足，如应交30元而交20元等情况，这种一般违约，不能单方引起租赁关系的终止。在这种情况下，承租人不丧失优先购买权。

（三）转租法律关系中的房屋优先购买权

确定第三人和承租人是否享有优先购买权，首先应当分析转租行为的性质:，根据转租行为的不同情形确定。

1、未经出租人同意的非法转租

就转租而言，虽然承租人擅自转让的只是占有、使用权，而不是擅自转让他人的财产，但出租人仅允许承租人租用房屋，意味着出租人仅授权承租人享有对房屋的占有、使用权，而不允许他人享有此种权利。承租人擅自将占有、使用权转让给他人，实际上是非法处分他人财产所有权权能的行为，从这个意义上说，转租应属于广义的无权处分行为。尤其应当看到，擅自转租行为极有可能造成对出租人的损害。因而在此种行为发生以后，如果出租人予以追认，则转租行为有效；如果不予追认，则出租人可以确认该行为无效。由此可以看出，未经出租人同意或追认，承租人与第三人之间的转租行为无效，则承租人不享有优先购买权。

2、出租人允许转租和转租行为经出租人同意或追认

笔者认为，承租人和次承租人在出租人出售出租房屋时均享有优先购买权，但承租人的优先购买权只有在次承租人放弃优先购买权时方能主张。因为转租行为经出租人同意或追认后，在租赁房屋上实际上存在了两个合法的租赁关系，一是出租人与承租人之间的租赁关系，另一个是承租人与次承租人之间的租赁关系。既然出租人的意思决定着转租行为有效，那么经出租人同意的转租关系也应相应地反作用于他。所以，承租人和次承租人的优先购买权理应获得法律保护，承租人和次承租人均享有获得租赁物所有权的机会。但法律之所以赋予承租人优先购买权，乃是基于社会公平，照顾弱者，为了保护业己稳定的物的使用关系，确保承租人享有获得承租物所有权的机会。现承租人将其租赁的房屋转租，说明其即不需要该房屋而另有他住，而次承租人才是真正需要该房屋的。综上，本着“两利相比取其重”的原则，我们认为，承租人和第三人在出租人出售出租房屋时均享有优先购买权，但次承租人的优先购买权应优先于承租人的优先购买权。