论洗钱罪“上游犯罪”主体的可罚性

摘 要： 在我国刑法理论界，上游犯罪主体能否构成洗钱罪主体的问题存有很大争议。持"否定说"的学者根据不可罚事后行为理论、法条竞合原理、刑法规定的罪状设计排除洗钱罪上游犯罪主体的可罚性。本文通过对"否定说"的依据一一进行辨析，论证将上游犯罪主体纳入洗钱罪犯罪主体的必要性。

关键词：洗钱罪 犯罪主体 上游犯罪主体

一、洗钱罪"上游犯罪"主体可罚性的理论争鸣

持否定说的学者认为上游犯罪的主体不构成洗钱罪，其立论根据主要有以下几个方面：第一，犯罪分子将实施犯罪获得的财产"清洗"为合法财产的，是上游犯罪后果在逻辑上的自然延伸，属于"不可罚的事后行为"。当犯罪分子基于其参与的上游犯罪已经受到了足够的惩罚，故无需再以下游的洗钱罪进行再评价。 第二，根据法条竞合原理，上游犯罪的行为人实施了洗钱行为虽然触犯了数罪名，但是只符合一个犯罪构成，从数法条的逻辑来看，只能适用其中一个法条。第三，洗钱罪的罪状设计已经将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的犯罪主体之外。因为，从罪状的描述来分析，立法者通过"提供"、"协助"等表述将洗钱罪的犯罪主体限定于实施帮实行行为的行为而排除了实施主动性实行行为的上游犯罪主体，而且"明知"二字也反映了洗钱罪的犯罪主体在主观方面与上游犯罪主体主观方面的区别。因为"明知"二字体现了洗钱罪犯罪主体对上游犯罪所获财产来源的后知性。

"肯定说"认为，上游犯罪的主体纳入洗钱罪的视野，这有利于打击日益猖獗的洗钱犯罪实现预防犯罪的立法目的，同时也符合罪刑法定原则。其立论根据主要有以下几个方面： 第一，洗钱罪是一个使赃物"合法化"的过程，侵犯的是国家金融管理秩序和司法机关的正常活动，其与上游犯罪分别侵犯了不同的法益，应当数罪并罚。第二，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体范围是实现预防洗钱罪的目的的需要。刑法的目的是预防犯罪，如果洗钱罪的主体范围过窄而仅将实施洗钱行为的上游犯罪主体以外的犯罪主体纳入刑法视野，不利于刑法设立洗钱罪之预防目的的实现，容易使猖獗的犯罪分子成为"漏网之鱼"。第三，罪行均衡是现代刑法的内在精神，为实现罪行均衡就要求在司法过程中对各种情况作出细致的区分，使其各得其所。如果对实施了洗钱犯罪的上游犯罪主体仅以上游犯罪定罪处罚，其所受刑罚与其造成的法益侵害出现偏差，无法实现量刑的合理与公正。 第四，洗钱罪的跨国性特点决定着洗钱罪与上游犯罪往往不是在一国领域内完成的，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体范围，有利于适应打击洗钱罪国际合作的需要。

二、洗钱罪"上游犯罪"主体的不可罚说之辨析

（一）"不可罚的事后行为"理论不适用于上游犯罪主体的不可罚性

所谓"不可罚的事后行为"，是指犯罪完成后在该犯罪的违法状态继续的过程中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。笔者认为，上游犯罪的主体是否构成洗钱罪的关键之一是上游犯罪的主体的行为是否侵害了新的法益，是否产生了新的犯罪构成。

制定法律的宗旨是保护人们的生存利益，由法律所保护的利益我们称之为法益。上游犯罪的主体通过金融方式掩饰、隐瞒因上游犯罪产生的收益，使其在表面上合法化。由于手段的隐秘性给司法机关对案件的侦破带来了难度，影响了司法机关的正常活动。犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪分别侵犯了国家对的禁止管理秩序、社会生活秩序、公共安全、公职人员的职务廉洁性和公共财产所有权，这五种上游犯罪侵犯了不同于国家的正常金融管理秩序的新的法益。因此在洗钱罪中，这五类上游犯罪通过金融机构的洗钱行为侵犯了新的法益。而对于上游犯罪中的破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪，其侵犯的法益虽然与洗钱罪有重合的地方，但是这种行为行为并未影响到司法机关的正常活动，因此上游犯罪主体通过金融的途径掩饰隐瞒犯罪所得侵犯了不同于上游犯罪所侵害的法益。

（二）法条竞合原理论证上游犯罪主体不可罚缺乏合理性

持否定说的学者用法条竞合的原理来将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的主体之外，认为上游犯罪的行为人实施了洗钱行为触犯了数罪名，应属于法条竞合，只能使用一个刑法条文，而只构成构成上游犯罪，因此将上游犯罪行为人纳入其事后的洗钱行为之中谈犯罪构成与处罚有悖于刑法通理。

法条竞合，是指同一行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的犯罪构成要件，在其内容上具有逻辑上的从属或者交叉关系的情形。对法条竞合适用特别法优于普通法、整体法优于部分法的原则。洗钱罪侵犯了特定的法益，与上游犯罪相比具有一定的独立性，刑法第一百九十一条的规定与七类上游犯罪的法条规定之间并没有明显的逻辑关系。而且由于事物之间存在的广泛联系，洗钱罪与上游犯罪的法条之间之间即使存在一定的交叉关系也应当从行为的实质出发进行具体的分析。因此，不能简单根据法条竞合的原理直接将上游犯罪主体洗钱的行为以上游犯罪的规定进行规制。

（三）罪状设计排除上游犯罪主体可罚性的质疑

持否定说的学者认为，从刑法解释论的立场出发，刑法条文已经将上游犯罪的主体排除在洗钱犯罪主体之外：首先，"提供"和"协助"的罪状设计将上游犯罪的主体排除在洗钱犯罪的主体之外。其次，"明知"的罪状描述体现了刑法规定对洗钱罪主观方面的要求排除上游犯罪主体可罚性的思想。有的观点认为，"刑法条文中对'明知'的要求，是针对上游犯罪主体以外的人而言的"。"明知"是构成故意犯罪的认识要素，由于各个犯罪所侵害的法益类型不同，"明知"的内容也不尽相同。有些故意犯罪的认识要素不仅要求行为人认识到行为会发生危害社会的结果，还要求行为人认识到行为对象。刑法中的很多罪名并没有关于"明知"的罪状描述，但是并不代表构成犯罪没有对行为对象方面的要求。因此，笔者认为，刑法条文中的"明知"包括对构成犯罪的主观要件的注意规定，即对司法办案人员注意的提示，并不表征对犯罪主体的限定。部分学者认为，刑法对洗钱罪的规定特意使用了"提供"和"协助"等限制性用语意在将实施上游犯罪的主体排除在洗钱罪的犯罪主体之外。然而在洗钱罪的兜底条款中没有出现"提供"和"协助"的字眼，没有理由认为构成洗钱罪必须得限制在"提供"和"协助"等语境之下。基于文理解释，刑法对前四种洗钱行为的规定，主要是针对单独实施洗钱行为的典型的行为模式，而对于在实施犯罪、恐怖活动犯罪等上游犯罪的犯罪主体在实施洗钱行为后，又单独或与他人共谋共同实施洗钱行为的非典型的情况，则应当由构成洗钱罪的兜底性规定予以规制。

三、将上游犯罪主体纳入洗钱罪犯罪主体的必要性

上游犯罪分子为将其实施犯罪行为所产生的收益清洗为"合法财产"有可能因为出于保密的顾虑等原因亲自实施"清洗"行为而无需其他协助实施人的介入，有的犯罪分子即使会借用他人的"协助"，但其自己在整个洗钱犯罪的过程中依然起到核心的作用。因此，在大多数场合，洗钱犯罪行为的的实施都是有上游犯罪的犯罪主体参与，具有严重的法益侵害性。如果将上游犯罪的犯罪主体排除在洗钱罪的犯罪主体之外，就会出现如果只有上游犯罪的犯罪主体实施洗钱行为却不能追求其洗钱责任的司法困境。如此一来不仅不能实现对犯罪人的罪刑相当也会导致洗钱罪的规定无法有效实现打击洗钱犯罪的刑事立法目的。因此，为了实现打击洗钱犯罪、保护国家正常的经融秩序和司法机关的正常活动，有必要将上游犯罪人纳入洗钱罪的犯罪主体之中。

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作者简介：王鹏飞（1987-），山西怀仁县人，山西大学法学院2010级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学。