论洗钱罪之罪数形态

内容摘要:本文首先分析了我国现行刑法与国际刑事法律文件对洗钱罪的上游犯罪范围的规定及其规定的不同种类,然后对比世界各国各地区和国际性法律文件评价了我国刑法及刑法修正案(六)对洗钱罪上游犯罪规定的优势和笔者认为的不足之处,最后提出我国在现今社会形式下对洗钱罪上游犯罪范围的规定的改进方案。

关键词:上游犯罪;贪污贿赂;金融犯罪;扩大范围;罪数

“20世纪90年代白领犯罪就是洗钱”,它渗透到世界的每个角落,由发达国家到发展中国家,由美洲至非洲,由武装贩毒到贪污贿赂,并愈演愈烈。根据世界银行的估计,仅美国和西欧每分钟的贩毒收益就达232,115美元,就是说,每天需要投入清洗的贩毒黑钱就达2.33亿美元。这样大量的黑钱在银行以及其他各类金融系统中流动,使每一个国家的金融系统、银行系统、证券市场失去很多盈利机会,造成巨大的信誉危机乃至支付危机。典型的例证就是,“国际商业信贷银行”的破产在很大程度上可以归因于卷入国际犯罪集团的洗钱活动。洗钱行为的危害目前已引起了世界各国的高度重视,并且各国也大都以立法的形式对其进行明文的规定。

一、我国现行刑法对洗钱罪上游犯罪的规定

我国97刑法第191条以及刑法修正案(三)对洗钱犯罪做出了明确的规定,根据其含义,洗钱罪是指明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而通过提供资金账户,协助将财产转换为现金或者金融票据的,通过转账或者其他结算方式协助资金转移的,协助将资金汇往境外的,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源等方式,从而使其表面合法化的行为。

依照上述现行法律的规定,我国洗钱罪的上游犯罪是指犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪四大类。也即刑法分则第6章第7节规定的各类犯罪包括走私、贩卖、运输、制造罪,非法持有罪,包庇犯罪分子罪,窝赃、转移、隐瞒、毒赃罪,走私制毒物品罪,非法买卖制毒物品罪,非法种植制毒物品罪,非法种植原植物罪,非法买卖、运输、携带、持有原植物种子、幼苗罪,引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,强迫他人吸毒罪,容留他人吸毒罪,非法提供品、罪;刑罚第3章第2节规定的走私类犯罪,包括走私武器、弹药、核材料罪,走私假币罪,走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私珍贵植物、珍贵植物制品罪,走私物品罪,走私普通货物、物品罪,走私固体废弃物罪;刑法修正案(三)中规定恐怖活动犯罪包括组织、领导恐怖活动组织罪,资助恐怖活动罪,编造、故意传播编造的恐怖信息罪;以及刑法第294条规定的黑社会性质组织罪和黑社会性质组织实施的犯罪。理论上以上犯罪行为都是我国洗钱罪的上游犯罪,但只有上述各罪中能产生违法所得的犯罪才能在实际的案例中成为洗钱罪的上游犯罪。

二、国际社会对洗钱罪的上游犯罪范围规定的不同种类及其发展趋势

当前国际社会对洗钱罪的上游犯罪的规定有许多种形式,其各个立法模式也不相同,但从对上游犯罪的范围划分来讲,大体可分为以下三种:

(一)国际社会对洗钱罪上游犯罪规定的种类

总结世界各国、各地区以及所有国际性的法律文件对洗钱罪上游犯罪的规定便可知,对其规定的种类大体有以下三种:

1、单一说,即只将犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。以此为立法的国家有日本、新加坡等,且采用这种形式的国际性法律文件只有《联合国禁毒公约》。

2、多类说,即将犯罪作为洗钱罪的上游犯罪的同时,还把其他一些特定的犯罪以及超过一定危害性的犯罪作为其上游犯罪。目前,世界上大多数的国家或地区都采用了这种形式,例如德国、西班牙、法国、澳大利亚、意大利、加拿大、美国、中国及中国的香港、澳门和台湾等。

3、全部说,即把法律中规定的所有犯罪都作为洗钱罪的上游犯罪。这种规定形式在世界各国中很少被采用,比较典型的有俄罗斯、瑞士。国际性法律文件中有《欧洲反洗钱公约》是按此原则进行明文规定的。

(二)国际法律文件中对洗钱罪的上游犯罪的范围规定的发展趋势

首先,根据《联合国禁毒公约》、《欧盟反洗钱指令》、《美洲反洗钱示范法》和《欧洲反洗钱公约》以及反洗钱金融行动特别工作组(简称FATF)制定的《40 条建议》等国际性的反洗钱法律规范中可以总结出,国际反洗钱刑法规范对洗钱罪的上游犯罪的范围规定是由单一的犯罪,进而发展变化至包括犯罪等所有的犯罪,然后演变为各个国家或地区根据自己的实际社会情况而将某些犯罪定位洗钱罪的上游犯罪。具体而言,《联合国禁毒公约》中只是明文规定了犯罪为洗钱罪的上游犯罪,到《欧洲反洗钱公约》则是把所有的刑事犯罪都列为洗钱罪的上游犯罪,而发展至《欧盟反洗钱指令》、《美洲反洗钱示范法》及《联合国反腐败公约》时,洗钱罪的上游犯罪范围则变为包括犯罪以及由各成员国确定的犯罪或者是严重的犯罪。当1990年和2001年FATF分别提出《40条建议》和《8条特别建议》时,则将20种独立的犯罪一一列出,采用列举的形式规定了洗钱罪的上游犯罪。这七部法律规范中,《联合国禁毒公约》对洗钱罪的上游犯罪的范围规定的最小,《欧洲反洗钱公约》规定的最广,其他三个法律规范的规定范围居中,但具体的罪状规定也不相同。

由此,纵观国际立法趋势不难发现,由犯罪作为单一的洗钱罪的上游犯罪发展到所有刑事犯罪都是其上游犯罪,进而再规定犯罪和其他若干犯罪为其上游犯罪,是由单一到全部再到若干的变化规律,同时也是一种立法愈加完善的展现。而我国的这次刑法修正案(六)草案正是这种愈加完善的立法的典型代表。此种对洗钱罪的上游犯罪的范围规定具有两大特点(1)洗钱罪的上游犯罪的范围应突破《联合国禁毒公约》中仅限于犯罪的规定(2)洗钱罪的上游犯罪的范围除包括犯罪外还应含有哪些种类的犯罪,各国立法不一。

(三)我国修正案(六)草案对洗钱罪的上游犯罪的规定及其指定的国际和国内背景

本次十届全国人大常委会第十九次会议在24日审议的刑法修正案(六)草案中规定:明知是犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪,贪污贿赂犯罪,金融犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。即相对于现行刑法和刑法修正案(三)的洗钱罪的上游犯罪的规定范围作了扩大化的规定。现行刑法和修正案对洗钱罪的上游犯罪的规定范围是犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪和走私犯罪,草案将贪污贿赂犯罪和金融犯罪也列入其中。

首先,将贪污贿赂作为洗钱罪的上游犯罪是中国法律与国际法律法规接轨的一个反映,也是中国刑法在不断完善道路上的重要一步,该修正案的实施将对我国打击腐败的起着决定性的作用。

2003年10月31日,第58届联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》,同时我国于2003年12月9日至11日在墨西哥举行高级别政治签署会议上签署该公约,且将每年的12月9日定为“国际反腐败日”。此公约是第一项全球性反腐败法律文书,首次在国际一级建立了反腐败的武打法律机制――预防机制、刑事定罪与执法机制、国际私法合作与执法合作机制、资财追回与返还机制、履约监督机制,并奠定了反腐败国际合作的法律基础,是国际社会打击腐败,建设法治文明的里程碑。该公约的第14条便是预防洗钱的措施,规定各缔约国应将贪污贿赂作为洗钱罪的上游犯罪,并且给缔约国施加了具有强制性的义务,其要求“缔约国对银行和非银行金融机构建立全面的国内管理和监督制度,且应当着重就验证客户身份和视情况验证实际受益人身份,保持记录和报告可疑交易做出规定”,最重要的是公约还吁请缔约国将区域、区域间和多边组织的有关反洗钱举措即FATF分别于2003年和2001年做了修订的“四十条建议”和“八项特别建议”以及诸如加勒比金融行动特别工作组,英联邦、欧洲委员会、东南非反洗钱工作组,欧洲联盟、南美洲反洗钱金融行动特别工作组和美洲国家组织等区域、区域间和多边组织的其他现有反洗钱举措。我国这次的刑法修正案(六)草案正是依据公约的规定并结合了我国的现实国情,决定将贪污贿赂犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。此外,我国刑法专家刘宪权教授在接受记者采访时也明确表示,将贪污贿赂犯罪作为洗钱罪的上游犯罪是联合国反腐败公约对我们作出的具体要求。

另一方面,在一定程度上,可以说,我国目前居高不下的严重贪污、贿赂犯罪发案率与贪污、贿赂赃款极易得到清洗、其非法性质和来源容易得到掩饰和隐瞒,因而难以得到处罚有相当大的关系。要提高预防和打击贪污贿赂等犯罪的效率,加强反腐败的力度,在刑法上将清洗贪污贿赂脏钱的行为确立为犯罪,是一项有力的立法措施。同样,将金融犯罪作为洗钱罪的上游犯罪也是把国际立法经验和我国实际国情相结合做出的决定。