DAB争议解决方式本土化的思考

我国工程建设迈向国际市场的过程中，工程合同争议解决方式也面临着与国际惯例接轨的机遇和挑战。而我国的工程合同争议解决方式存在着部门分割、解决方式单一、规定内容粗疏、实践操作性不强、行政干预、对当事人主体性保护不够等弊端，学习国际上的成功经验，革新我国工程合同争议解决方式，是我国建筑工程界面临的重大课题。来自FIDIC合同的“DAB争议解决方式”开拓了我们的视野。

DAB争议解决方式

国际工程师联合会（FIDIC）1957年出版的“土木工程施工合同条件”第一版是以英国土木工程师学会（ICE）施工合同条件第四版为基础制订而成的，因此FIDIC合同条件带有浓厚的英国工程合同的色彩。在争议解决方式上，也适用英国的惯例，采取“监理工程师”裁决方式。 包括我国在内的很多国家借鉴了此种方式，但是由于监理工程师的报酬是由业主支付且争议常常与监理工程师的管理行为有关，因此其地位的独立性和裁决的公正性一直受到质疑，特别是一些发展中国家，当承包商和监理工程师都来自发达国家时，更担心自己的利益受到侵害。为了快速、有效地解决合同争议，保证工程顺利实施，美英等国一直在探索争议解决的替代方案。美国土木工程师学会（ASCE）首先对合同争议解决方式进行创新，在1975年引入了“争议评审委员会”（DRB）作为对标准施工合同的补充，以取代监理工程师对合同争议做出决定。在美国，通过DRB方式解决争议的成功率极高。英国土木工程学会于1995年制订了更为简洁明了、灵活实用的“新工程合同”（NEC），引入了一位独立的裁决人（Adjudicator）来取代工程师解决业主与承包商之间的争议。为了顺应近年来出现的将争议解决职能从传统的工程师职责中分离出来的趋势，FIDIC在1996年首次提出了“争议裁决委员会”（DAB）替代监理工程师裁决方式。在1999年FIDIC《施工合同条件》中正式采用DAB，并制定了“争议裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。

DAB方式的本质是非诉讼性质的调解方式（ADR）。DAB有三种含义，一是指争议裁决委员会，一般情况下是由三人构成，业主和承包商各推荐一人，报对方许可，并商定第三名成员，此人应任命为主席。二是指争议裁决委员会中的成员，尤其在委员会只有一人构成情况下，裁决员的作用相当于DAB。三是指DAB机制。DAB费用由双方分担，成员地位独立。裁决做出后，只要一方未在规定的时间内发出表示不满的通知，DAB决定就具有最终约束力。若一方不满，诉诸于仲裁，DAB决定可以作为仲裁的依据。1999年FIDIC合同文本对DAB成员的任命、争议的提交、现场调查、听证会的召开、决定的做出等裁决程序和实体内容都做了详细的规定。 DAB方式除了具有一般裁决方式具有的程序性、合意性等特点外，还具有超前性、效力性等独具特色的制度优势，因而在国际工程项目中被广泛应用。世界银行在《工程采购招标文体范本》中明确规定，贷款额度超过5000万美元的工程项目，必须采用DAB方式。一些世界银行贷款的在华项目（二滩水电站工程）也应用了DAB方式，收到了良好的效果。

本土化的障碍

尽管DAB方式在国内工程争议解决的实践中得到了初步应用，但目前在中国大力推广DAB方式还存在着一些不利因素。这些障碍主要表现为对非诉讼争议解决方式的轻视、对行政化争议解决方式的路径依赖和法律对DAB方式规定的缺失等方面。

1.理念上的障碍表现为对非诉讼解决争议方式的轻视。

中国的现代化不是或不完全是社会自身演化的结果，这种在西方强势地位压力和示范下进行的制度变革，必然会打破一个社会的正式制度，也会颠覆甚至摧毁其他非正式制度。 在此背景下，人们对争议解决方式的态度主要表现为对与正式的诉讼程序并行不悖、相辅相成的非正式的民间调节及其他纠纷解决方式的轻视。正如某学者所说：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，……牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求，应大力破除这些陈腐的文化观念，……减少调解的比例”。 由于人们把争议解决方式的建设重点放在诉讼制度上，出现了片面依靠诉讼来解决争议的倾向。这就使DAB等非诉讼争议解决方式没有应有的位置，尤其在重大的建筑工程合同争议上，对DAB方式的应用表示怀疑。争议解决方式理念上的僵化、单一，阻碍了DAB方式本土化的研究和发展。

2.体制上的障碍表现为对行政化解决争议方式的路径依赖。

建国以来，我国长期实行计划经济管理体制，企业是政府的附庸，企业的经营管理实行行政化管理模式，合同纠纷的解决也从行政管理角度出发，强调上级主管部门对争议的处理意见，严格遵循规则和纪律，而且毫无例外地将规则适用任何情况，这些都强化了组织及其成员的路径依赖。虽然我国已经确立了建立市场经济体制的目标，也赋予了企业独立法人地位，但对行政化争议解决方式的路径依赖仍然存在，其主要表现：一是对上级的盲目尊崇。在解决争议的过程中，管理者习惯于依照由上而下的路径思考问题，极其重视上级对争议解决的意见，其他争议解决方式被放在从属位置。二是认知的模式化。工程管理者在认知的过程中遵循了一定的定势，而影响其接受新的DAB争议解决方式。三是按常规办事的习性。由于行政化路径的依赖，造成了争议解决方式的僵化，缺乏适应性，管理人员循规蹈矩，缺乏解决争议的主动性和创新性，阻碍了DAB方式本土化的进程。

3.法律上的障碍表现为法律法规的缺失。

我国法律体系尤其是争议解决体系的不完善制约着DAB方式的应用和推广，这表现在三个方面：一是现有法律法规中很少对非诉讼纠纷解决机制做出规定，非诉讼纠纷解决方式的效力缺乏国家法律保护。二是现有建筑工程标准合同文本与FIDIC国际标准合同文本相比，对争议解决方式的规定条款简单、内容单一、缺乏灵活性，基本照搬《合同法》、《建筑法》等法律的规定，不能适应现实工程争议解决的需要。三是现有法律和标准合同文本缺乏合同主体性保护，行政色彩浓厚，当事人意思自治受到较大的制约。这就产生了应用DAB方式缺乏法律依据，裁决缺乏约束力的尴尬局面。

本土化的可能性

在工程合同争议解决方式与国际接轨的背景下，针对我国存在的问题，借鉴DAB方式的制度优势是促进我国建筑工程市场国际化、秩序化的有效措施。构建DAB方式应从变革理念、健全机制和完善法律等方面入手，采取有力措施，推动DAB方式在我国应用和推广。

一、变革思维理念

1.转变观念，确立DAB方式在解决争议中的独特价值。

目前，人们仅从诉讼制度角度出发，来认识DAB等非诉讼纠纷解决方式（ADR）的价值，把ADR认定为具有高成本、低效率等瑕疵的公共性救济产品的一项替代或补充措施。这就忽视了ADR所特有的价值和功能。事实上DAB方式与诉讼方式一样具有解决纠纷、适用规范、维护社会秩序的功能。权利是法定的，但法定的权利遇及冲突时，无论通过审判、调解还是仲裁等其他方式加以消除，其性质都是纠纷的解决。可见DAB等非诉讼方式与诉讼方式一样都是纠纷解决的一种选择程序，具有同等的价值和地位，不存在任何的从属关系。法治国家的建设，需要一套健全的、诉讼机制与非诉讼机制并行纠纷的解决机制。

2.维护私法自治，倡导当事人主体地位。

司法主体性理念，是指在司法制度的构建和运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。DAB等非诉讼纠纷解决方式尊重当事人的自治权、选择权，充分体现了当事人意思自治，维护当事人的主体地位。与诉讼方式相比，DAB方式在规则适用、利益平衡和运作程序方面，具有更为广泛的运作空间。但主张“私法自治”，并不是完全放任当事人的行为，脱离法律的制约，而是在法律的基准下，当事人可以最大限度地利用法律的空间，在强制与合意之间寻求到最符合自身利益和价值观的结果。

3.促进经营发展，树立效益观念。

工程合同当事人一般是以营利为目的的企业或者其他经济实体，合同争议风险是经营管理的一项重要内容。在选择争议解决方式上，我们不能只从抽象的公平、正义出发，还应顾及到企业或经济实体的经济效益。当事人作为一个“经济人”，就是使自己的利益最大化，使救济的资源能够得到最充分的利用，而我国司法资源的有限性使得法院案件大量积压、低效率运行，这必然促使当事人选择及时、高效、便捷的DAB争议解决方式。纠纷解决过程无论在积极的、正面的功能方面如何有效，如果维持它需要的代价实在太高，也只能废止它，或者转而使用代价较低的解决过程，再不就是严格地限制对这种有效过程的使用。可见，应用DAB方式有利于合理地配置争议救济资源，使争议得到快速解决，促进企业效益的最大化。

二、建构运作体制

欲充分发挥某种制度解决纠纷的功能，必须有适合于它的一定社会条件存在。DAB争议解决方式顺利运行，也需要适合其生存的社会环境和协调的内部机制。

1.创造DAB方式的运行环境。

DAB方式的运行需要诚信意识、法治观念、招标制度等一系列配套措施。这需要改革我国目前的建设工程管理体制。一是建立与国际惯例接轨的现代工程管理模式。现代工程管理以合同为核心，合同的成立采用竞争招标方式，合同履行采用工程师管理模式，争议索赔适用DAB方式解决。制度明确和谐，DAB方式才能取得良好的效果。二是创造DAB方式运行的法治氛围。国际工程项目以合同约定为争议解决的准则，而在国内除了合同之外，还有各种非合同因素参与争议的解决，因此必须完善相应的程序和实体规则，提高合同管理意识，规范业主、承包商和现场工程师的行为，坚持依法办事，形成自觉遵守DAB裁决的良好氛围。

2.建立DAB方式的运行机制。

实施DAB方式，首先要建立一支具有工程技术、法律、经济等相关经验的专业人员队伍，实行DAB注册裁决员制度，制定资格标准，实行准入考试。其次要保证DAB成员的独立地位，保证裁决的公正性。再次要明确DAB方式的管理部门，建立DAB机构和DAB协会。第四要注意弥补DAB方式的不足。在削弱了监理工程师的权力的同时，处理好DAB成员与监理工程师的关系，调动现场工程师的积极性，支持DAB成员的工作。第五要明确DAB方式的适用范围。一般适用于合同金额较大、施工期限较长的大型或特大型工程项目。

三、完善法律制度

1.在相关法律法规中对DAB争议解决方式予以明确规定。

在《合同法》中增加非纠纷解决方式的条款，明确当事人可以选择使用争端解决替代方法或其他方式解决案件。在《建筑法》中增加DAB方式的有关内容，明确当事人的合意、裁决人的权力、裁决的效力等内容。制定 ADR法律，明确 ADR的原则、程序、法律效力等内容。并在此基础上制定DAB方式实施细则，参照FIDIC合同，修改现有工程合同标准文本，制定统一适用的DAB方式条款。

2.赋予DAB裁决的法律效力。

法律效力是影响当事人采用DAB方式要考虑的一项重要内容。法律明确规定DAB决定具有确定力，非经法定程序当事人和DAB成员不得更改；如果当事人不在规定的期限内提出异议，决定具有约束力，双方应当遵守，否则，DAB决定具有执行力，权利方可以申请有权机关强制执行。

3.保持DAB方式与仲裁、诉讼等方式的衔接与协调。

一项法律制度的出台是一个系统工程，这就要求合理调整各种方式之间的关系，充分发挥各自的功能。因此，当事人在协商不成的基础上可以合意选择DAB方式，对DAB裁决不满可以提出异议，并有提起仲裁或诉讼的权利。保持DAB方式与各种制度之间的衔接和协调性,才能找到DAB方式的恰当位置，发挥DAB方式的应有功能。