论执行阻却制度的全面改造

执行阻却，是指在执行过程中因发生法律规定的事由，而使执行程序不能继续进行或者继续进行已无必要，如现行民事诉讼法规定的中止执行、终结执行、决定暂缓执行三种情况。执行阻却制度，则是规范人民法院在执行程序当中因执行阻却而进行的一系列活动和措施的法律规范的总和，包括如何确认阻却事由，处理阻却的程序等。然而，正如有的学者所言，“我国目前的强制执行程序是一个职权主义色彩非常浓厚的程序”[1]，执行阻却制度作为执行程序的一个组成部分，因此也被打上了职权主义的深厚烙印，其在理论上的各种冲突、矛盾以及实践中的种种弊端也是显而易见的。

本文拟从执行阻却制度的缺陷人手，论证其必须改造的理由以及改造的具体设想和实践意义。

理论上的困惑

一、背离司法权运作的基本模式。现代司法理论认为，司法权是一种国家权力，与行政权、立法权有明显的不同，司法权的运用一定要遵循司法权的被动性、中立性、终局性等内在本质要求。同时，现代司法理论认为：“执行权是一种国家公权，是与当事人谋求的公力救济手段，从强制执行权的国家分配分工来看，其具有司法权和行政权的双重属性，在执行工作中，司法权与行政权的有机结合构成了相对独立的、完整的强制执行权。”[2]其理由就是执行程序中包含了两种职责，一种是单纯的执行实施行为，另一种是命令、裁决执行程序中的纠纷行为，也有学者称为执行救济行为。这两种行为因其性质、要求、属性的不同，对实施该行为的人提出了不同的要求。前一种职责是有行政权的特点，体现了主动性、单方性与非终局性的特点；后一种则具有司法权的特点，体现了被动性、中立性和终局性的特点。对照现行的执行阻却制度来分析，执行阻却是因为在执行程序中出现了一些使执行程序无法进行或暂时不能进行下去的原因而不得不停止或暂时停止的情形。这种决定实质上是一种判断权，有着与财产调查权、实施强制执行措施权、处分被执行的财产权等权力本质不同的区别。因为停止或暂时停止正在进行的执行程序，既要遵循一定的司法程序，也要符合相关的法定事由，这些法定事由是否属实，停止或暂时停止的条件是否成就，需要依据一定的事实以及相应的证据进行审查判断。凡是具备条件的，则决定停止或暂时停止正在进行的程序，否则，就应该继续将程序进行下去。从此可以看出，这种权力具有被动性、中立性、终局性的特征，应属一种司法权力。同时，权力的行使事关当事人切身利益，一旦实施，事后救济难度很大，如延误了执行时机，致使被执行人的财产被处理、转让、毁损、甚至其资信能力下降，财产状况恶化，产生执行不能，不但要损害债权人的合法权益，同时也会损坏司法权威，后果十分严重。因此，这种行使应特别慎重，必须遵循较为严密的司法程序加以限制。而现行的执行阻却制度却使该项权力没有遵循[，！]其本质属性和司法权的运作规律，执行员独自依据自身在程序中获得的信息，对照法定的事由决定停止或暂停执行程序。如裁定中止执行、终结执行、决定暂缓执行，其在行使权力所依据的事实是未经“两造对质”的审理，舍弃了当事人对程序的参与性，带有浓厚的职权主义色彩的单方性、主动性等特征，与行政权的运行模式并无很大的差异，因而与司法权的运行机制格格不入。

二、损坏了程序公正的独立价值。社会普遍认为，人民法院作出的生效的法律文书确定的义务必须得到执行，法院的执行工作就是确保完全得到实现，否则，法院就是“空调白判”，打“法律白条”。在这种观念约束下，最大限度地实现债权人的债权，着力提高执行率就成为执行人员追求的首要目标，债权人的债权实现的多寡必然成为评判执行工作优劣的首要标准。因此，整个执行程序的构建必然朝着千方百计地去向实现债权人的债权的价值取向靠拢，但是以这种忽视程序正义优先的执行程序最终导致的直接后果就是执行权力的异化。法院由一个行使强制执行权的主体异化为义务主体。在严酷的现实面前，“程序公正优先，债权的实现则后”的司法价值取向应运而生。[3]在程序正义优先的价值取向下，执行人员只要不挟褊私地穷尽自己的法定职责，一步一个脚印地走完整个执行程序，即使案件最终仍不能执结，债权人也因执行法官不遗余力的执行行为而无怨言，社会也因法院公正有序的执行活动不能发出有失公正的责难。然而，现行的执行阻却制度却严重地破坏了这种程序公正优先的理念，无论是债务人的履行能力低下，资信恶化，还是债务人想方设法逃避执行，但现有的法律手段尚不能克服而导致执行不能，统统以“中止执行，暂缓执行”的方式进行处理，势必由法院背起债权暂不能实现的包袱，法院有义务履行以同一个程序为实现债权人的债权的承诺，直至债权完全实现为止。在这样一种制度的约束下，执行程序以至每一道环节都是为帮助债权人的债权的手段或工具，而不再有其独立的价值和意义了。

三、冲击了程序安定的司法理念。随着我国现代司法制度改革步伐的逐步加快，越来越多的专家学者开始关注我国司法程序内在的基本价值。目前，人们对程序公正是诉讼的基本价值已成共识，但是程序安定作为司法程序的又一价值乃至是首要价值也被提起。“程序安定是指诉讼法应依法定的时间先后和空间结构展开，并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态”[4]包括程序规范的安定与程序运作的安定，其基本要素包括“程序的有序性、程序的不可逆性、程序的时限性、程序的终结性、程序的法定性”。具体言之，程序的有序性是指诉讼应保持一定的次序和连续性，应像“火车一样从一个站徐徐地开向另一个站，直达终点止，不得随意停止”[5]，也不得任意跨越某个环节。如果失去控制，就当导致程序的不确定性。程序的不可逆性是指程序中的某一环节一旦过去，就不能再回复或重新启动，甚至被认为“经过程序认定的事实关系和法律关系，却被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去”[6].程序的时限性是指司法程序中的每一环节都有时间上的要求和程序进程的及时性，当然及时性既不是程序的进行过于快速，也不能过于缓慢。程序的终结性是指司法程序通过一项最终的裁判而告终结。“裁判一旦作出，法官就不再是法官”，即“法官应从他处理的争议中摆脱出来”[7].程序的法定性则是司法程序中审理方法及其顺序，期限等均由法律加以规定，司法人员 与当事人必须遵守，否则该行为不产生法律上的后果。

从现行的执行阻却制度来看，其与程序安定的本质内涵冲突较多，主要表观在，执行程序一启动，必须按法定的程序一步步地实施，但是由于债务人无法履行裁判义务，或执行法官通过穷尽自己的法定职责，仍无法实现裁判的内容而停止执行程序。这首先是冲击了程序的有序性，当执行法官裁定中止执行某宗执行个案的程序后，因债权人的请求或依自身对客观情况的判断，决定继续已被停止的程序，宣布原先已经过的程序不算数而重新再来，重新调查核实债务人的财产状况，因此其对程序的不可逆性的损害也是不言而喻的。

实践中的困惑

一、缺乏监督。现行我国的执行阻却制度的立法主要规定在民事诉讼法及相关的司法解释当中，由于立法的过于原则，加之执行权力运作的行政性色彩极浓，因此执行阻却的适用条件、决定，乃至实施给执行法官留下了较大的空间，执行法官的自由裁量权很大，而程序的监督制约机制相当匮乏，难免产生腐败。

二、回避公开。如前所述，整个执行阻却制度的落实过程完全是执行法官单方的职权行为，无须双方当事人的有效参与，因而，整个过程近似一个“暗箱”里完成的过程。在这样一个近似“暗箱”的过程中，执行阻却的法定条件是否成就，执行法官是否穷尽自己的法定职责，执行程序的每道环节是否走完，当事人无法得知。就社会公众而言，因无法获得案件的真实情况，只有通过对法官的整个执行过程即执行程序是否公正来判断法院的执行结果的公正性，现行的执行阻却制度极大地限制甚至剥夺了公众的知情权，给执行法官的权力恣意行使提供了便利。

三、误导评价。如有学者指出的现今人们理念中的“执行难”还有三个误区[8]：一是因果混同，将地方保护主义和部门保护主义，人治方面的以言代法和以权压法等滥施权威的干预，以及社会执行意识低下和法制观念淡薄，目前尚无强制执行法而无法可依等原因全归结于“执行难”之果，将众多的社会问题都加进了“执行难：的”口袋“当中。二是责任错位。在生效的法律文书确认的债权必须实现，法院的执行工作必须确保其实现的观念推动下，法院的执行工作必须以债权人的债权实现的多少论优劣，否则就是”执行难“，导致法院变相地承担了债权人的经商风险，代天下债权人受过。三是范围扩大，将人民法院在执行对生效法律文书作出的中止、终结、暂缓执行的裁定或决定认为是在制造”执行难“。在上述三种错误的观念影响下，法院背上了”执行难“的深重包袱，成为社会的众矢之的，受到了最不公正的批评。而现行执行阻却制度在一定程度上加深了社会公众对法院的”执行难“的错误认识，为人民法院”执行难“问题的加剧起了推波助澜的作用。

改造的目标模式

执行阻却制度如何进行改造，一些法院已着手做了一些有益的尝试，如有的法院试行债权凭证制度，将一些因客观情况而导致执行不能的案件裁定终结执行，而后再发给债权人《债权凭证》，债权人一旦发现债务人恢复履行能力时，凭《债权凭证》向原法院登记后再予执行。笔者认为，执行阻却制度的改造围绕“程序公正在先，债权实现列后”价值取向，建立符合执行工作规律，能有效地解决人民法院“执行难”的问题的目标模式。

一、尊重司法权的个性。前已论及，执行阻却的事由出现，人民法院应否暂停执行程序，乃至结束执行程序，这需要法院对阻却事由进行认真的分析，并审核相关的事实和证据，才能作出准确公正的决定，归根结底，这项职权是一项判断权，具有司法权的消极性、中立性等基本属性，不同于执行中具体措施的落实等权力所具有的主动性、单方性等行政权的特征，既然这是一项司法的裁判权，其运作模式就应尊重司法权的个性。首先，它必须遵循司法权的中立原则。当执行法官在执行程序中发现确因客观情况出现而导致执行程序无法进行下去，执行法院应遵循一定的程序以在“两造对质”的基础获取相关的法律事实的基础上及时作出裁判，决不能单方面地作出决定。其次，必须遵循司法程序的及时原则。当执行法官一旦发现导致执行程序不能进行下去的客观原因时，就应及时对客观原因进行审查判断并作出决定，不能把程序无限期的延长。第三，应遵循司法权的终结性原则。任何一项程序都必须在一定的空间或时间内完成，对当事人的请求必须作出肯定与否定的回答，执行法官对确因客观原因而无法继续进行执行程序，就应作出相应的回答，不能拖延程序。

二、遵循司法权的有限行使原则。有权威人士言：“执行难的问题国外一般很少，也不是完全没有，但法院自身从来就没有执行难的问题。”[9]我国法院执行难已成全社会的共识，问题出在哪里？就在我们执行观念的扭曲，执行权力的异化身上。司法权是一项公权力，强制执行权也是一项公权力，它是与申请执行人私人的请求权相对应的，国家公权的行使只是为债权人实现其债权提供了一种可能，而不是必然，说到底这是债权人谋求公力救济的一种手段，因此，执行权应遵循有限行使原则，不能无限行使，否则，一味地将强制执行权无限扩张，必然导致执行权力异化，使执行法院成为一种执行义务主体。

具体改造设想

根据上述执行阻却制度改造的目标模式及遵循的原则，笔者提出以下几点具体改造设想：

一、裁定不予受理执行请求。债权人通过诉讼，获得人民法院作出的判决、裁定所确定的债权债务关系，并不意味着法院负有必须为债权人实现全部债权的义务，法院的判决、裁定只是为债权人寻求强制执行权救济的前提基础，债权的能否实现，还取决于债务人的财产状况的及履行能力。因此，当债权人向法院寻求公力救济时，就必须就债务人的履行能力及其财产状况提供相关的证据或线索，否则，债权人明确表示无法提供或拒不提供，执行法院就应裁定不予受理债权的请求。最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条已明确了债权人有行为意义上的举证责任，只是没有结果意义上的举证责任而已。不予受理的裁定一旦作出并生效，就宣布执行程序未获得启动，当然也就不存在程序是否终结。

二、裁定驳回执行请求。人民法院一旦受理债权人的执行请求后，应围绕着债权人提供有关被执行人的财产状况的证据进行调查核实，或根据债权人提供的线索对被执行人的相关情况展开调查，如发现债权人提供的证据材料不实，或运用调查权仍无法发现被执行人的履行能力及财产状况的证据，就应裁定驳回债权人的执行请求，完成执行程序。当然，债权人在日后发现债务人恢复了履行能力，或发现债务人有可供执行的财产，可再定申请人民怯院启动执行程序。

三、裁定准予撤回执行请求。当事人有权通过处分自己的诉讼权力达到处分自己的实体权利之目的，因此，债权人在执行程序中与被执行人自愿和解，或去谋求其他自力救济，主动撤回自己的执行请求，人民法院无权也无必要干预。当债权人自愿撤回自己的执行请求，人民法院应当准许，并作出裁定债权人撤回其执行请求，结束整个执行程序，当然，债权人与债务人串通，损害国家利益，公共利益、损害公民、法人或其他组织的合法权益的情况除外。

四、裁定驳回继续执行请求。当执行法院、执行法官在现有法律和司法解释设定的执行程序中，完全地而不是有遗漏地、认真地而不是敷衍地走完执行程序的每一步，仍无法完全地实现债权人的全部债权，债权人仍坚持拒不撤回其执行请求，要求执行法官继续实施无法进行的程序，执行法院就应作出裁定，驳回其继续执行的请求，结束执行程序。债权人日后发现债务人有继续履行的能力，应请求执行法院再次启动执行程序。

五、裁定准予和解执行。在执行法院正在进行的执行程序中，债权人与债务人对执行问题取得共识，进行和解，此时，执行法院完全没有必要以公权力进行干预，而应及时裁定准予执行和解，结束执行程序。不能因当事人执行和解，而将程序滞留在静止状态。当然，如债务人不主动履行和解协议，债权人可再次要求执行法院启动执行程序，恢复对原裁判文书的执行。

六、裁定准许暂缓执行。债务人在执行程序中，主动向债权人提供担保，保证在一定的期限内履行裁判确定的义务，对此，执行法院也应充分尊重当事人的意思自治，裁定准予暂缓执行，也无必要将执行程序在担保期间长期停留。