司法解释:修订与影响

今年4月19日，最高人民法院《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》，全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件42931件和41718件，比上年增长40.18％和36.74％，新收一审案件诉讼标的总金额达到794801.33万元。

就在当天的新闻会上，最高人民法院民事审判第三庭庭长孔祥俊透露，最高法院今年将启动网络著作权保护司法解释起草工作，涉及到“避风港”原则如何适用等问题，并将努力总结出一些规则、标准以避免争议，为网络产业发展保驾护航和提供必要的风险规避，促进各方面的发展。因此，这次高法启动修改网络著作权保护司法解释工作意义重大，将直接影响网络公司的运作方式和核心业务模块，乃至整个网络产业的发展。

这次修改的主要原因是现行知识产权法还应进一步完善技术创造者责任规避机制。传统的著作权法是以权利保护为内容的法律，法律条文的主要表现形式就是权利。当前，著作权法已经为技术创新者建立起初步的责任规避机制，如“避风港”条款的设立，但当前责任规避机制的实际效果并不理想。如对间接责任具体构成要件，特别是关于主观认知要件的认知、替代责任的适用问题均无法形成一致认识。法律的不确定性，对技术产业产生了巨大的危害。在合适的条件下，应通过最终修改法律，或者出台相应的司法解释，对于一些要件设立具体的判断准则，从而解决司法裁判不一的问题。

此次拟修改的内容主要针对互联网侵权案件中的“避风港”原则，今年最高法院将起草网络著作权案件审理的司法解释，这个司法解释稿会涉及到“避风港”原则如何适用、“红旗”标准如何把握的问题，这两者是界定网络服务提供者的从业自由与公众享受信息自由之间权利义务关系界限的关键。明确“避风港”原则的法律界l定有利于保护版权人、网络服务提供者及用户的权利。

在著作权纠纷中，网络著作权是当代国际立法和执法的焦点问题。因其涉及的网络著作权利人、互联网服务提供商、广大网络用户利益等一直是社会广泛关注的热点问题。如何处理视频分享、数字图书馆、搜索引擎所带来的版权纠纷，是一个国际性的难题，中国也不能例外。

在网络技术不断发展的今天，网络侵犯著作权纠纷出现了新的变化，涉及到文字作品的侵权、作品的侵权、音乐作品的侵权、电影作品的侵权，以及不当使用网上摄影或美术作品侵权，还有整体抄袭网页、网上销售盗版书、对他人网站内容的深层链接侵权等。如何在加强保护网络著作权的同时，考虑到有利于网络技术发展的因素，给其提供创新技术、创新方式的发展空间，同时兼顾到广大互联网用户的利益平衡，是摆在立法和司法界面前的一个新课题。

《司法解释》与时俱进

1990年9月7日通过，1991年6月1日生效的《中华人民共和国著作权法》是我国立法领域里运用广泛并较为科学的一部法律，历经多次修改，每次都是根据当时社会、经济和科技发展的需要进行修改。最高人民法院关于著作权审理的司法解释，这是第三次修改。2010年，最高人民法院对网络环境下著作权保护问题进行了调研，并组织全国法院对这个问题进行了摸底，2011年形成了初步调研报告。前两次分别于2000年和2006年作出重要修改。

第一次修改：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年 11月22日由最高人民法院审判委员会第1144次会议通过，自2000年12月21日起施行。

修改原因：一是现行著作权法是在计划经济时代制定的，与建立和发展社会主义市场经济体制不协调；二是我国正申请加入WTO，现行著作权法中的许多条款不符合《关贸总协定与世界贸易组织中有关知识产权的协议》(TRIPS)的规定；三是新技术特别是数字技术的迅速发展，诸如数据库、多媒体、网络传输的开发与利用，引起的著作权问题需要在法律上予以明确；四是盗版对经济秩序的负面影响亟待扼制。

改动内容主要有：一是著作权法保护的主体和客体范围扩大。第2条规定，外国人的作品无论其是否在中国境内出版，均可根据其所属国或居住国与中国签订的双边协议和多边国际公约的规定享有著作权。同时，将无国籍人的作品也首次纳入著作权法保护范围。二是著作权人享有的权利范围扩大、内容增加。规定著作权人享有的人身权和财产权从内容上增加到十七项，其中具有显著意义的是首次以法律的形式增加了“出租权”和“信息网络传播权”。三是保护著作权人的措施更有效和更严厉。著作权人及相关权利人可根据第49条规定向人民法院请求诉前“临时禁令”，在前要求侵权人停止有关行为。同时规定了诉前财产保全和诉前证据保全。第48条规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”这在以前的著作权法中是没有的。同时，第48条还规定权利人可就“为制止侵权行为所支付的合理开支”向侵权人要求赔偿。

第二次修改：2006年11月20日由最高人民法院审判委员会第1406次会议通过《最高人民法院关于修改的决定(二)》，自2006年12月8日起施行。

修改原因：一是最直接的背景是要使最高法院的司法解释和国务院制定的相关法规条例相适应。国务院在2006年5月了《信息网络传播权保护条例》，其第二条明确规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”而最高法院的司法解释与这一条例内容有相冲突之处。

二是对网上作品的侵权已经从文字作品发展到软件、音乐、影视等多种作品，网上著作权保护本身已成为不可忽略的问题。对此若不加注意，在有形市场打击侵犯知识产权的努力会在一定程度上落空，进而放纵网上盗版，还会使“繁荣文化创作”的号召落空，因为稍聪明点的侵权人都会转移到侵权成本更低的网上，长此放任将搞垮软件产业以及音像、影视等产业，最终将不利于国家经济的发展、不利于公众获得优秀的文化产品。因此，加强对网络著作权的保护刻不容缓。

改动内容：删去《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条。规定“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”根据本决定对《最高人 民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的条文顺序作相应调整后重新公布。

互联网的“避风港”原则

“避风港”原则，又被称为“通知+移除”原则，源于美国1998年的《数字千年版权法》(DMCA法案)，并最早适用于著作权领域。根据我国法律规定，概括地说，网络服务商提供信息存储空间、搜索或链接服务时，如果权利人认为其服务所涉及的内容侵犯了自己的信息网络传播权，可以向网络服务商提交书面通知，要求网络服务商删除侵权内容，或者断开与侵权内容的链接。网络服务商在接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的内容，或者断开与涉嫌侵权内容的链接，并同时将通知书转送提供涉嫌侵权内容的服务对象。服务对象接到网络服务商转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯他人权利，可向网络服务商提交书面说明，要求恢复被删除的内容，或恢复与被断开的内容的链接。网络服务商接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的内容，或恢复与被断开内容的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务商要求删除内容或断开链接。

同时，根据法律规定，提供存储空间的网络服务商，如果履行了上述“通知一删除一反通知一恢复”一系列的法定程序，并且符合法律规定的其他条件，如“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”，“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”，“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，以及“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，将不承担赔偿责任。提供搜索或链接的网络服务商，如果履行了上述一系列法定程序，也将不承担赔偿责任。但明知或者应知所链接的内容为侵权的网络服务商，应当承担共同侵权责任。

此外，法律还规定了其他的网络服务商可以不承担赔偿责任的情形，如提供网络自动接入服务和自动传输服务，以及为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的内容，根据技术安排自动向服务对象提供等。同时规定了这些行为应具备的相应条件。立法中有关网络服务商可以免除赔偿责任的规定，通常又被称为“避风港”原则。

为了解决司法实践中出现的涉及互联网侵权纠纷的问题，最高人民法院分别于2000年、2003年和2006年三次和修订《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律的若干问题的解释》。北京市高级人民法院也在2010年5月印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》。有关网络服务商责任认定问题成为该(《指导意见》的主要内容。

在网络服务商过错的标准及其判断方面，该《指导意见》明确了网络服务商对服务对象提供的内容是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。同时，明确了通过列举有过错的比较具体行为为司法审判提供依据。如规定“热播、热映”期间，并且位于明显所见位置的作品；位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；将“热播、热映”作品置于显要位置，或进行推荐、设立排行榜、列入分类目录的；对作品进行选择、整理、分类等“应当知道也能够知道”被诉内容侵权的，以及“按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础Jk'’对被诉内容相应的分类、列表等行为，可以认定其有过错。对于法律规定的“明知”或“应知”等关键问题，该《指导意见》使用了“知道”或“有合理理由知道”等概念并作说明。但是，至少在笔者看来，这些涉及主观认知状态的解释仍然不易理解，其效果还有待在司法实践中检验。

“红旗”标准：规避网络商的“鸵鸟政策”

所谓“红旗”标准指的是在“避风港”原则下，当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，网络服务商就应该负起监测、删除的义务。如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少有“应当知晓”侵权行为的存在。简而言之，对于互联网服务提供商，“红旗”标准要求其应该尽到合理的保护版权义务，不能对明显存在的侵权内容采取不闻不问的态度。网络服务商必须在“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版存在的情况下，才能获得“避风港”原则的庇护。

对于大众所熟知的“知名”作品，其版权认定清晰明了，网站应该优先“红旗”标准，履行合理的版权保护义务，做到主动地删除或屏蔽；而对于传播范围较小，知名度较低的作品，应该优先“避风港”原则中的“接通知断链接”做法。被侵权方需先通知网站，让其知晓可能存在的侵权问题，若网站及时删除侵权内容，则免于侵权责任，若网站依然无视侵权问题，则网站也不再适用“避风港”原则，而应该承担相应侵权责任。

针对一些把“避风港”作为“挡箭牌”的明显侵权行为，国家版权局相关负责人表示：反对网络服务商利用所谓“避风港”制度来规避法律。网络服务商应该积极主动地维护权利人，对明显的侵权盗版行为予以屏蔽，这是网络服务商应该做的。权利人也要加强与网络服务商的合作，形成良好的合作关系。

总之，网络著作权保护是一个世界性的难题，各国都在做有益的尝试。我国是一个著作权意识薄弱的国家，多年来习惯于享用“免费的午餐”，缺乏尊重和保护他人著作权的意识。互联网行业的竞争最终体现在对著作权的尊重与竞争中，拟进行的《司法解释》的修订，对“避风港”原则和“红旗”标准做进一步的细化和阐释，既考虑到网络服务提供商现实的难处，给予其适当的发展空间，又考虑到网络著作权利人的创作辛苦，使其著作权在互联网环境下得到应有的保护，同时也考虑到作品传播的社会价值，兼顾广大网民合理使用的利益，在兼顾各方利益中做出有益尝试，效果如何，我们拭目以待!