“登记备案”与“预告登记”之辨

［摘要］商品房预售合同的登记备案与不动产物权交易协议的预告登记，两者在法律依据、适用范围、前置条件、登记程序、法律效力等方面均存在根本性的区

别。

［关键词］登记备案预告登记商品房预售不动产交易

1995年1月1日实施的《房地产管理法》开始全面推行商品房预售合同的登记备案制度，2007年颁布的《物权法》则设置了不动产物权买卖预告登记的专门法条。不少法律实务工作者认为，《物权法》实施之前商品房预售合同的“登记备案”其实就是“预登记”，而“预登记”即“预告登记”1，于是在实践中出现了将“登记备案”认定为“预告登记”并赋予其相应物权效力的司法裁判。为此，我们有必要对二者的性状作一辨析：

一、在法律效力上

《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”依此规定可以认为，经预告登记的不动产买卖合同买受人的债权已经添附了预期物权，债权人可以享有已取得产权者的部分权利，包括可以对抗前手抵押权人对标的物行使抵押权，甚至司法机关也不能将已预告登记的不动产当作出卖方的财产施以强制执行。而商品房预售合同经过登记备案，仅表明该买卖行为已纳入行政监管，在没有其他法定因由的情况下，该合同的效力优于出卖人一房多卖的时间顺序在后的预售合同（但是相对于时间顺序在前的商品房预售合同，并不因时间顺序在后的预售合同办理了登记备案而获得效力上的优势），其中已支付了全部或部分价款的买受人享有比承建企业更为先序顺位的受偿优先权2，但在产权登记过户前商品房预售合同仍然没有物权效力――没有物权效力就意味着无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人3，在某些情况下，出卖人的经营风险或管理风险会衍生为买受人的法律风险和产权风险，因此，在其他条件相同的情况下，办理了买卖合同预告登记的买受人较之商品房预售合同仅经过登记备案的买受人，毫无疑问地享有更充分的权利保障。

二、在性质与权源上

《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”可见商品房预售合同的登记备案是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为，其作为法律事实的存在意义具有永续性；而不动产物权交易的预告登记则源于买卖当事人双方的合意，是当事人借助法律制度和登记机关所实施的一种民事权利义务设置（当然，从登记机关的角度而言，它又是一种具体行政行为），当标的物产权在三个月内登记过户时，预告登记的效力被自动叠盖；当能够进行不动产过户登记而当事人在三个月内未申请登记时，预告登记自动失效。

有必要指出的是：当下学界流行的“经预告登记的不动产买卖合同，当事人的债权已经‘物权化’”的概括欠妥。所谓“债权的物权化”，应是指当事人的原债权已趋于物权的属性或已转化为物权，譬如不动产买卖经终局登记过户，买受人对标的物已取得完全的支配权。而经预告登记的不动产买卖合同，买受人可以行使的主要还是债权，虽然当事人对这种债权附设了预期物权，但预期物权仍有别于既定物权，其最明显的不同是：享有预期物权的当事人对标的物仍然没有处分权，至于对标的物的占有使用和收益的权利，还要视合同的预约情况而定；当预告登记因超过法定期限而自动失效时，这种附设了预期物权的债权还会自动还原为纯粹的债权。由此我们可以认为：附设了预期物权的债权并没有“物权化”。尽管如此，在债权上添附预期物权还是有着重大的效能：当事人对标的物的物权预期在预告登记的有效期内是确定的，这种预期权也具有独占性和对世性，可以抵御来自不特定主体的物权主张。

三、在适用范围、前置条件和登记程序上

商品房预售合同的登记备案，其登记的标的仅限于商品房预售合同（商品房预售合同仅是商品房买卖合同中的一种），因而商品房的现房买卖、二手房买卖合同都被排除在备案登记的范围之外，更遑论其他不动产物权的交易了；而预告登记适用于所有不动产交易，不仅包括所有的商品房买卖乃至私房买卖，还包括国有土地使用权的有偿转让、房地产开发项目的整体受让等等。不动产交易合同的预告登记在商品房预售形式下的功用显而易见；而大部分现产交易在签约后随即可以着手办理登记过户，预告登记有可能成为多余；但在登记过户的手续过程旷日持久的情况下，或在当事人双方约定分期付款且价款付讫才予登记过户的不动产现产交易中，合同的预告登记对买受人而言，又成为重要的抗风险手段。

根据《城市房地产管理法》的规定，商品房预售合同的登记备案，预售人应具备已取得商品房预售许可证等四项条件4；而根据《房屋登记办法》第七十条的规定，申请预购商品房的预告登记，还需具备商品房预售合同已登记备案这个前置条件。在这个法律关系体系中，“登记备案”又成为“预告登记”次一级的、存在被包涵关系的法律事实。在程序上，登记备案的启动主体是房地产开发经营企业，而预告登记的启动主体是签订了物权买卖协议的双方当事人；登记备案目前还没有严格的形式要件上的规定，而预告登记却要遵循法定的申请---受理---审核---登记等步骤；依《房屋登记办法》第二条等相关规定，预告登记须记载于房屋登记簿并以允许公众查询的方式向社会公示，而商品房预售合同的登记备案并不记载于表示物权公示的房屋登记簿。

有关部门迄今对商品房之外的其他不动产买卖的预告登记手续如何办理尚无具体规定，拙意以为应根据《物权法》的相关条款，参照《房屋登记办法》的设计作出规定：登记机关应要求事主提交登记申请书、身份证明、当事人之间关于预告登记的约定、已登记备案或经有权机关以合法形式认可的买卖合同及其他必要材料，经审查无诈，始将表示预告登记的内容载入专备的具有物权公示功能的产权登记簿，并书面明示其预告登记的性质和效力。

综上分析，可见登记备案与预告登记确实不能混淆，让更多的人辨别了解登记备案与预告登记的功能及其差异，有利于物权流转的依法有序进行。

注：

1林召玉先生认为：“登记备案是从物权的角度体现了合同的公示作用，相当于物权法中预告登记的性质……”见济南律师咨询网“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的讲座（一）”。

2最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

3为特别保障买受人的居住权及生存权，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》［法释（2009）7号］第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建 筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”这是对现有物权法律制度的有益突破，但其物权理论的依据尚有待于探讨。

4《城市房地产管理法》第四十四条第一款：商品房预售，应当符下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。