仲裁与调解相结合的制度构建

中图分类号：D925.7 文献标识码：B 文章编号：1008-925X(2011)09-0033-02

本项目（CX201116）得到西南民族大学研究生创新型科研项目资助.

【摘要】

商事仲裁与商事调解作为两种非诉讼纠纷解决方式，在现代社会中具有重要的地位。经过几十年的发展，仲裁法律制度在我国基本确立并且发展壮大，但是在实践中遇到了发展“瓶颈”；商事调解作为商贸发展的结果，在我国还没有确立基本的法律制度。本文在对商事仲裁与商事调解的优势与发展困境进行论述，比较两者的差异，分析两种制度结合的可能性及优势的基础上，试图将我国目前的商事仲裁与商事调解资源相整合，以寻找仲裁与调解相互共同发展路径。

【关键词】商事仲裁商事调解

仲裁与调解作为两种非诉讼纠纷解决方式，在现代社会中具有重要的地位。目前，仲裁与调解在各自的发展中遇到难题，如何解决成为目前的关键。笔者试图在结合仲裁与调解制度性优的基础上，分析现行商事仲裁机构与商事调解中心合并的可能性及优势，寻找仲裁与调解相互共同发展路径。

1 仲裁与调解

1.1 仲裁就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机关的第三者，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种纠纷解决的制度、方法或方式。④根据是否有仲裁组织而言，仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。目前我国只有机构仲裁。仲裁制度作为一种法律移植，在我国的发展可以追溯到国民政府1912年颁布了《仲裁公断处章程》，1995年《仲裁法》的颁布是我国仲裁发展史上的一个里程碑，标志着仲裁制度在我国的现代化进程。近几十年，仲裁制度在我国取得了很大的发展，表现在：仲裁委员会纷纷在各地设立，现在大概有200多家；仲裁案件的数量上升，受案标的额不断增加；仲裁的各项制度逐步完善；各仲裁机构聘任的仲裁员水平不断提高；有关仲裁制度的研究人员不断增加，仲裁理论研究增多；仲裁的国际、域外交流与合作取得新进展等。但是我国仲裁事业也面临着发展的瓶颈：仲裁诉讼化现象严重；仲裁法规定存在不足；仲裁委员会的独立性不足等。有许多学者对于现阶段仲裁制度存在问题的原因进行研究，具体的原因包括：缺乏仲裁文化，对于仲裁的理解不足，期望太高等。从总体的研究结果来看，主要原因是仲裁制度起源市场经济较为发达，私法自治较为强烈的西方社会，我国的仲裁制度作为一种法律移植，在我国的发展缺乏相应的社会基础。目前，摆在我们面前的难题是我国的仲裁制度如何迅速的融入我国社会，建立起仲裁制度发展的社会基础。

我们目前所讲的仲裁与调解结合主要是指仲裁中调解，即当事人为解决纠纷，先启动仲裁程序，在在仲裁程序进行的过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成后再恢复进行仲裁程序。⑤仲裁中调解源于中国国际经济贸易仲裁委员会20世纪50年代的实践。仲裁中调解必须先启动仲裁程序，组成仲裁庭，在查明事实的基础上进行调解。仲裁中调解由同一人担任仲裁员与调解员。

1.2 调解是指争议的当事人通过合意自愿将他们之间的争议交付给他们信任的中立第三者，由中立第三者以适当方式促进双方当事人协商和解的一种争议解决方式。⑥调解作为一种非诉讼的纠纷解决方式，在我国具有悠久的发展历史，是我国土生土长的纠纷解决方式。调解可以追溯到初民社会，在我国具有两千多年的发展历史。调解解决争议的优越性在于：调解是以双方都自愿接受调解为前提、调解能快捷地解决争议、调解可以与诉讼或仲裁相结合。按照调解的性质化分，调解为四种：民间调解（人民调解）、商事调解、行政调解、司法调解。本文只涉及商事调解。

商事调解是指在商事活动中，当事人之间发生争议后，自愿选择当事人之外的第三方作为调解人（调解员），由该调解员通过说服和劝导等方式，使当事人之间的争议在互谅互让的基础上得到解决。⑦我国目前的商事调解机构主要是以中国贸促会/中国国际商会的商事调解为代表的调解机构，即中国国际商会调解中心以及其在全国各省、市、自治区及一些主要城市的分会调解中心。商会调解的主要特点：民间性和广泛性、独立性和专业性、自愿性和协商性、灵活性和简便性、民商性和保密性、向仲裁的可转化性。商会调解中心具有民间性，其现行的《调解规则》于2005年7月1日生效。依据《调解规则》，其受案范围是当事人之间在贸易、投资、金融、证券、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险以及其它商事、海事等领域的争议的调解。商会调解中心的调解员是调解中心聘请的专门从事办理调解案件的人员，在实践中，调解员的资格一般参照《仲裁法》有关仲裁员资格的规定，商会中心设有调解员名册，当事人一般从名册中选取调解员，但是当事人另有约定的除外。《调解规则》第二十七条：双方当事人签订和解协议时，可以在和解协议中加入仲裁条款。该仲裁条款的内容如下：“本协议书对各方当事人均有约束力。任何一方均可将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求该会按照现行有效的仲裁规则进行仲裁。各方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员，组成仲裁庭，进行书面审理。仲裁庭有权按照适当的方式快捷地进行仲裁程序，仲裁庭根据本和解协议的内容作出裁决书。仲裁裁决是终局的，对各方当事人均有约束力。对于调解协议转仲裁明确予以规定。

商事调解在有些国家已形成法律制度，在中国尚不能说已经形成法律制度，只能说有了法律体系或框架。⑧商事调解制度有助于我国的整个争议解决机制得以完善。

2 商事仲裁与商事调解比较分析

通过上文对于我国商事调解制度的介绍，大致可以看出仲裁制度与商事调解制度之间的相同程度高，差异较小。具体的不同主要体现在以下几方面：

2.1 组织机构不同。仲裁由各地设立的仲裁委员会来实施，各仲裁委员会之间相互独立；商事调解制度由中国国际商会调解中心以及其在全国各省、市、自治区及一些主要城市的分会调解中心来实施，调解案件时调解员独立。

2.2 管辖上不同。仲裁以仲裁协议为基础。 商事调解从理论上说没有一个十分确定的管辖问题，只要有争议的双方当事人均同意到某一个调解机构申请调解即可，它没有严格的要求。⑨

2.3 依据存在差异。仲裁一般按照仲裁法和各仲裁委员会的仲裁规则进行，商事调解一般按照调解规则。

2.4 审理结果上存在差异。仲裁中，仲裁案件可以采用调解或裁决结案，但是商事调解不一定能够达成调解协议，并且调解协议不具有强制执行力。

需要指出的是，商事调解制度与仲裁中调解也不同

3 商事仲裁与商事调解合并分析

笔者认为，可以将商事仲裁与商事调解进行制度上的整合，对于商事仲裁制度与商事调解制度会取得双赢的结果。主要基于下几方面的原因：

3.1 商事仲裁与商事调解两者在办案的基本原则，调解程序等方面存在高度的一致，并且从两者的性质上来讲，都具有民间性。

3.2 有利于节约成本提高效率。效率也是纠纷解决活动中永远无法回避的话题，只要人类还生存在一个有限的司法资源与无限的社会需求这样一个矛盾的环境中，就不得不考虑纠纷解决效率的问题。⑩商事仲裁与商事调解作为两种非诉讼纠纷解决的方式，首先两种制度的存在运行就需要成本，另外对于社会来讲，商事仲裁与商事调解也是一种社会资源。因此，在具有整合可能性的前提下，节约成本提高效率是应当的，可以发挥资源的最大利用率，以最有效地方式解决纠纷，实现社会的和谐。

3.3 对于商事仲裁与商事调解是双赢的局面，两者结合可以突破仲裁受案范围狭窄的局面，也可以为商事调解协议的“协议转仲裁”提供便利。同时这两种机构的合并会提高整体实力。

3.4 将商事仲裁制度与商事调解制度相相结合最大的优势在于整合非诉讼纠纷解决机制的资源，提高这种资源的利用率，更好的解决纠纷，维护社会的稳定；同时也壮大了我国最重要的非诉讼纠纷解决方式的力量，就商事仲裁或商事调解而言，目前各自在社会中的影响力有限，有的仲裁委员会受按量小，标的总额低，商会调解中心也同样存在此问题，就在解决纠纷方面而言，两者在业务上处于竞争的局面，因此只有在联合中才能提升自己的社会力量，提高自己的自治性，树立自己形象，扩大影响力，同时有助于提高社会的自治性。另外，仲裁与调解所依据的仲裁权与调解权时当事人依据自己的意思所赋予的，因此两种制度相结合也不会违背现行法律。

4 商事仲裁与商事调解结合的构想

通过上文对于商事仲裁与商事调解的论述，笔者认为商事仲裁与商事调解可以在制度构建上紧密合并即可以将两种制度合并，成立商事仲裁调解中心，当然也可也有其他的名称。调解中心如果认为必要，可以向下设立分中心。

就具体制度而言，在仲裁员与调解员的选取上，按照仲裁法所规定的“三八两高”为基本标准，各地可以制定具体的规则予以更加明确的规定。在仲裁庭的组成上按照仲裁法的规定执行。具体办案程序依照各地的仲裁调解规则进行。调解程序与仲裁程序紧密结合，当事人在申请商事调解后，达不成调解协议的，可以依照自愿的原则转入商事仲裁程序，对于进入仲裁程序后，仲裁员的选任问题，依照当事人的意思自治，调解员可以为仲裁员，同时也可以按照当事人的意思另行选定仲裁员。对于商事调解当事人同意商事仲裁，是否要书面的仲裁协议，笔者认为，其他形式的也可以，只要能证明当事人同意仲裁即可。当事人在商事调解中达成的调解协议，也可以要求制作仲裁调解书，具有法律强制执行力。

参考文献

［1］ 黄进等，仲裁法学，中国政法大学出版社，2008年版

［2］ 刘晓红，《国际商事仲裁专题研究》，法律出版社，2009年

［3］ 穆子砺，论中国商事调解制度之构建，对外经济贸易大学博士学位论文，2006年

［4］ 宋明，人民调解纠纷解决机制的法社会学研究，吉林大学博士学位论文，2006年

［5］ 王生长，仲裁与调解相结合制度研究，对外经济贸易大学博士论文，2001年

注释：

① 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生

② 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生

③ 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生

④ 黄进等,仲裁法学,中国政法大学出版社,2008年版,第1页.

⑤ 刘晓红,《国际商事仲裁专题研究》,法律出版社,2009年.

⑥ 王生长,仲裁与调解相结合制度研究,对外经济贸易大学博士论文,2001年.

⑦ 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年.

⑧ 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年.

⑨ 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年.

⑩ 宋明,人民调解纠纷解决机制的法社会学研究,吉林大学博士学位论文,2006年.