如何判断一件平面印刷品主要起“标识作用”

平面印刷品的授权不能简单通过授权情况来判断是否稳定，要看其是否主要起标识作用，而如何判断主要起标识作用需要结合无效程序中的审查标准或案例来得出结论。

2009年10月1日施行的《中华人民共和国专利法》（下称新专利法）新增的第二十五条第一款增加了第（六）条“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”不授予专利权。进一步，根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2010）第四十四条第一款第（三）项的规定，在外观设计专利申请的初步审查中，应当对外观设计专利申请是否明显属于专利法第二十五条第一款第（六）项的情形进行审查。

设立此要求的立法宗旨是提高我国对产品本身外观的创新水平，提高产品的竞争力，同时减少外观设计专利权与商标专用权、著作权之间的交叉与冲突，更加明确了外观设计保护的是工业产品，鼓励设计人将其创新能力更多的集中到具体产品本身外观的创新上。

《专利审查指南》（2010）（下称审查指南）第一部分第三章6.2明确给出如果一件外观设计专利申请同时满足下列三个条件，则认为所述申请属于专利法第二十五条第一款第（六）项规定的不授予专利权的情形：

1、使用外观设计的产品属于平面印刷品

平面印刷品主要是指一些平面包装袋、标贴等用于包装售出的产品或者不单独向消费者出售的二维印刷品。根据目前的实践经验，如果产品本身是立体形状（三维而不是二维）的，就不会落入到此条款中。在外观设计审查中不会对该外观设计申请是否明显符合专利法第二十五条第一款第（六）项的规定进行审查，例如，某些立体产品表面的图案仅为起标识作用的图案（注册商标等），不属于二维印刷品，可以被授予外观设计专利权。这里，是否为二维平面印刷品产品较容易判断，如标签、入场券、表格等等，而布料、地毯等则不属于二维平面印刷品。

如果一个设计产品属于二维平面印刷品，就要对该外观设计是否是“针对图案、色彩或者二者的结合而作出的”进行判断。

2、该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的

根据外观设计的定义，外观设计是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。所以只要一个外观设计申请符合外观设计的定义，不是单纯形状的设计产品，它必然就是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的，正如审查指南中所述，任何二维产品的外观设计均可以认为是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。

3、该外观设计主要起标识作用

相对于上面第1、第2两条，如何判断外观设计是不是“主要起标识作用”很难作出结论。2009年专利法刚刚施行时，申请人对二维印刷品申请的理解是：很多标签类的产品都会被此条款排除，因而对于标贴类产品的申请要非常小心，因为把握不准审查“主要起标识作用”的标准，多数人认为只要是过于简单的二维印刷品，尤其是在平面包装类产品（包装纸）中注册商标占图案色彩设计的很大位置的二维平面印刷品都会轻而易举的落入此条款中，从而导致出现明显不符合专利法第二十五条第一款第（六）项的规定，不能被授权。新法施行后2010年标贴类产品呈现大幅的减少，而此后经过两三年的申请实践，我们发现，新法施行后很多二维印刷品即使相对非常简单也被授予了外观设计专利权。

审查员在审查过程中会审查图案是否主要起标识作用，但没有具体的审查标准。根据审查指南中的规定，主要起标识作用是指所述外观设计的主要用途在于使公众识别所涉及的产品、服务的来源等。从商标的定义来看是：商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，具有显著特征的标志。由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合。仅根据审查指南中的具体规定，笔者认为实际上专利法第二十五条第一款第（六）项的规定的目的主要是为了避免授权的外观设计与商标权专用权相冲突的问题。在此给出几个例子供大家参考：

1、如下面的平面印刷品，用具体的图案颜色等相对复杂的设计，并没有使公众很容易识别出其所涉及的产品、服务的来源。被授予外观设计专利权无可厚非。

2、如果一个平面印刷品的图案仅仅是一个注册商标，没有其他任何设计图案，毫无疑问，此设计明显属于专利法第二十五条第一款第（六）项规定的情形，不应授予外观设计专利权。然而是否为注册商标，审查员在审理过程中并不核查，会在授权后的专利无效程序中根据请求人的请求解决。

例如，如下外观设计专利属于二维平面印刷品，该申请是否明显属于专利法第二十五条第一款第（六）项规定的情形，不应被授予外观设计专利权呢？

事实上，上述标贴产品的专利号为ZL201030505531.9，申请日为2010年9月7日，于2011年4月20日授予了外观设计专利权。很明显，上述标贴外观设计有很大嫌疑属于第二十五条第一款第（六）项排除的主要起标识作用的二维印刷品，由此可见在外观设计的初步审查过程中对此条款的审查并不是十分严格，如果二维印刷品仅仅是单纯的（注册）商标，加上一些关于产品的生产厂家名称、厂址、产品介绍等说明性文字，那么笔者认为此外观设计应归于主要起标识作用，属于专利法第二十五条第一款第（六）项规定的情形，不应授予外观设计专利权。

经过查询此标贴的上半部分（下图）实为注册商标，商标注册号为8639729。这也进一步间接印证了上述标贴外观设计专利主要起标识作用，不应被授予专利权。

3、如果二维印刷品上除了（注册）商标，还有其他一些图案和色彩的设计，那么这样的外观设计是否主要起标识作用还需要具体案例具体分析。

例如，下面的标贴产品，是在2009年10月1日以后申请并授权的，其设计里包含注册商标的同时还含有其他设计，如简单色彩等，是不是主要起标识作用，是否属于专利法第二十五条第一款第（六）项应规定的情形，还需要在实践中不断总结。在此需要说明的是，即使标贴本身有具体的形状，由于专利法第二十五条第一款第（六）项的情形审查指南中仅提到了“图像、色彩或二者的结合”并没有提及标贴的形状，可见，标贴是何种形状，都无关紧要，形状的变化并不影响对其是否起标识作用的判断。

综上可以看出，在新法施行后，很多标贴类产品被授权，外观设计初步审查中对此仅作是否明显属于第二十五条第一款第（六）项的列出的范围，在这里需要指出的是如果一个平面印刷品结合一个立体产品，无论此平面印刷品是否主要起标识作用，均不会落入此款所规定的范围。

平面印刷品的授权不能简单通过授权情况来判断是否稳定主要看其是否主要起标识作用，而如何判断主要起标识作用需要结合无效程序中的审查标准或案例来得出结论。依据《施行修改后的专利法的过渡办法》，新专利法的规定适用于申请日在2009年10月1日以后的专利申请以及专利权。由于专利权无效宣告程序针对的是已经公告授权的专利权，因此适用新专利法的无效宣告案件就会有一定的滞后，到截稿前，笔者还没有检索到一例被专利复审委员会以不符合专利法第二十五条第一款（六）的规定而被无效的平面印刷品外观设计专利。对于如何界定“主要起标识作用”，以及在如何以不符合专利法第二十五条第一款第（六）项的规定进行无效程序的证据的准备，需要具体的无效案例来给予我们更多的启示。