舍本取末 第3期

案由

2011年12月12日，原告数控立体雕刻机(以下简称雕刻机)专利权人吴善旺的人向上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)提交了证据保全申请书，申请对上海某区家具厂(以下简称家具厂)内一台涉嫌专利侵权的雕刻机进行证据保全。同年12月26日，一中院作出(2011)沪一中民保字第26号民事裁定书，裁定以拍照、摄像的方式保全被申请人家具厂内的雕刻机一台。2011年12月28日，一中院的两位保全法官到家具厂进行了拍照、摄像等证据保全，保全时还发现了另外一台涉嫌侵权的雕刻机，并当场对家具厂的总经理做了调查笔录。2012年1月12日，原告人到一中院家具厂侵犯原告发明专利权。同年1月16日，一中院正式受理原告诉被告家具厂侵害其发明专利权案，案号为(2012)沪一中民五(知)初字第24号，并立即排期定于2012年3月7日开庭审理。2012年1月31日，被告家具厂主动与原告吴善旺达成和解意向，并签订了和解协议，被告向原告支付一定的专利许可使用费，并承诺不再购买和使用其他侵权机器。

立体雕刻

2011年12月8日中午，我接起手机，电话那头传来一位男士的声音，一听便知是浙江人。这位男士说话中气很足，语速很快，自称是浙江台州一家企业的老总，叫吴善旺。吴善旺在电话中说，他于2008年发明了数控立体雕刻机专利，因其实用性强、市场广大，不久仿造者便蜂拥而至，为此，他在全国各地维权。最近，他发现在上海也有大量侵权产品使用者，了解到我打过不少成功的专利侵权官司，这次在上海维权欲聘请我作为其人，对此我欣然同意，并约定次日上午到所面谈。

次日一早，我还未到所，吴善旺在电话中就说已到我所门口，好在助手张兵已到，便先予接待。我到的时候，吴善旺正在介绍他的专利，见到我便起身与我握手。吴总约四十来岁，个子不高，精神饱满，是个典型的浙商，精明能干，雷厉风行。吴总先介绍他的企业是玉环圣弘法数控雕刻设备有限公司(以下简称圣弘法公司)，主打产品是数控立体雕刻机，年产值规模已近亿元。在交谈过程中，我感到吴总不但善于经营，而且还崇尚发明创造，近年来在雕刻机上申请了不少发明专利。

涉案专利是吴总于2008年3月6日向国家知识产权局专利局申请，并于2011年7月20日授权公告的，专利号为：ZL200810060107.X。该发明提供了一种立体雕刻机，属于机械技术领域，它解决了现有的雕刻机滑动不顺畅，稳定性差和传动精度低的问题。该立体雕刻机包括机架和固定在机架上方按水平横向设置的横梁，在横梁的侧面上设置用于安装若干刀具的刀具架，在刀具架和横梁之间设有与水平横向的横导轨相连接的横拖板，在横拖板和刀具架之间设有以垂直设置的竖导轨相连接的竖拖块，刀具架固定在竖拖块上，横梁下方设有工作平台，在工作平台上设置与刀具数量相同的工件夹持机构，在机架和工作平台之间至少有一条水平纵向放置的纵导轨相连接，在机架上设有用于驱动工作平台沿纵导轨移动的驱动机构三。该立体雕刻机具有运动稳定性高、移动和定位精度高的特点，且可连续加工，与原来的平面雕刻机相比，速度大大加快。

杀“鸡”儆“猴”

圣弘法公司自申请雕刻机专利以来，凭借其专利技术优势，生产了大量雕刻机，产品畅销全国各地，特别是小型1－12头旋转数控雕刻机在市场上更是销售火爆，但是，随之而来的是市场上出现了大量的仿造产品。2011年5月，圣弘法公司经调查，发现有原圣弘法公司员工离职后，将制造技术及生产工艺带到台州等地其他公司，生产侵权产品。为此，2011年9月吴总曾先后向台州和杭州中级人民法院提起专利侵权诉讼进行维权，最终均以调解结案，维权成功。

2011年11月，吴总又发现上海不少家具厂在使用涉嫌侵犯其专利权的雕刻机。据了解，上海有不少家具厂曾通过商购买、使用圣弘法公司生产的雕刻机，这些家具厂如果都使用侵权产品，将对圣弘法公司的市场销售带来严重影响。

2011年12月9日当天，吴总就与我所签订了聘请合同，并特别授权我所维权，并要求我们对涉嫌侵权产品使用者主张权利，以制止他们继续使用侵权产品。接着，吴总解释了这样做的原因：一方面是因为雕刻机的仿造者均为散兵游勇，多为浙江的个体小作坊，偷偷地生产，悄悄地销售，难以掌握其确凿证据，也难以索赔；另一方面，使用侵权产品的家具厂也是专利侵权者，同样可以作为被告，而且只要有确凿证据，也可以要求其停止使用。吴总提出的这种做法似乎有舍本取末之嫌，但却有异曲同工之妙。因为根据上述情况的对比，专利侵权产品使用者更为方便有利，并且上海这家家具厂是一个规模比较大的本地家具生产企业，具有一定的影响，一旦家具厂成功后，就树立了一个典型，可以震慑其他家具厂，起到杀鸡做猴的作用，最终使侵权机器的生产者因销售下降、成本上升而亏损淘汰。我们听后，觉得吴总言之有理，便按照他的思路制定了诉讼策略――以家具厂为诉讼被告。

接着，我们根据吴总所提供的相关证据对专利的稳定性和是否侵权问题详细地进行了分析论证。

我们对专利的稳定性很有信心，因为涉案专利为发明专利，在授权过程中已经过国家知识产权局专利局的实质审查。如果是实用新型专利，那么诉前还要经有关部门进行专利检索，以证明该专利具有新颖性和创造性。

关于是否侵权就要看涉嫌侵权产品的技术特征与专利的必要技术特征是否相同或等同，如是相同或等同则构成侵权，否则不构成侵权。

根据上述思路，我们又对相关证据进行了整理、分析。作为专利侵权纠纷案件的原告，至少需要提供两类证据，即权利证据和侵权证据。本案中，我们可以向法庭提交国家知识产权局核发的发明专利证书，因此权利证据比较简单。但在侵权证据方面，原告仅提供了一张在家具厂车间内拍摄的涉嫌侵权机器的彩色照片。从照片上只能看出该设备的外形和颜色，难以体现该照片拍摄的地点是被告的车间，更困难的是外形和颜色无法将涉嫌侵权产品的技术特征与专利的必要技术特征进行比对。这些证据难以判断是否侵权，而且能否立案还是一个未知数。对此，我们再三问吴总照片上的产品是否肯定侵权，吴总果断地说肯定是侵权产品，他知道涉案产品的来历。如此，我们提出关于不足的证据可以向法院申请证据保全，加以补强。于是，我们就将原告的专利权证书和拍摄的彩色照片作为初步证据向法院提讼，并申请对彩色照片所示侵权产品进行证据保全。

敲山震虎

2011年12月20日，我派助手王翔向一中院递交了状和证据保全申请书。一周后，我们便收到一中院作出的民事裁定书，裁定以拍照、摄像的方式保全被申请人家具厂正在使用的雕刻机一台。第二天一早，一中院的保全法官就到家具厂车间内进行证据保全，在拍照、摄像的过程中，保全法官意外发现家具厂共有2台涉嫌侵权的雕刻机，并对家具厂总经理做

了调查笔录。该厂总经理说因为涉嫌侵权的雕刻机价格低廉，他便贪图便宜，从浙江某地购买了两台涉嫌侵权的雕刻机。

保全果然起到了震慑作用，在法院证据保全的当天晚上，家具厂总经理便给圣弘法公司吴总打电话，检讨过错，承认侵权，愿赔偿损失，并希望与原告和解。看来法院的保全确实对家具厂起到了敲山震虎的作用，为纠纷的顺利解决打下了良好的基础。吴总将被告家具厂的态度告诉了我们，我们认为该案可以通过调解解决。于是，吴总授权我们与被告谈判调解方案，经过几轮谈判，最终达成和解协议如下。

1.被告承诺未经甲方许可，不得购买或使用其他侵犯涉案专利的雕刻机；

2.被告自本协议生效之日起10日内，向原告支付2台侵权雕刻机的许可使用费5万元整，原告许可被告可继续使用现有的2台侵权雕刻机；

3.被告承诺若违反和解协议中规定的相应义务，则向原告另行赔偿50万元；

4.双方一致同意由法院根据本和解协议书出具民事调解书，诉讼费用由被告承担。

和解协议达成以后，我们立即将此协议递交给法院，并请求法院出具调解书。承办法官得知后很高兴，便择期迅速制作了调解书。如此，一起难度较高的专利侵权诉讼就以原告胜诉迅速结案。

感由

本案从立案到最终调解结案仅花了1个月时间，其速度之快是前所未有的。专利侵权诉讼因其专业性强、难度大、环节多，通常诉讼周期少则一年半载，多则三年五载，我第一个京、津、沪专利侵权立体诉讼从专利侵权诉讼中止，到专利无效请求，再到专利权属纠纷，最终到专利侵权诉讼解除中止，并判决认定侵权构成，一圈下来整整历时五年。本案如此迅速结案，究其原因有如下几点。

1.思路准确

本案难度归根结底在于证据不足，仅凭一张照片难操胜券，故决定采取证据保全的方法，借助法院补强证据，以达成功。

2.证据保全威慑力大

证据保全在本案中是一大亮点，起到了敲山震虎的作用。保全的成功迫使被告主动寻求和解，是本案得以迅速结案的关键。在一般的专利侵权纠纷中，证据保全对原告来说也是非常重要的。在很多此类案例中，原告能够掌握的侵权证据都比较薄弱，有时即使知道对方有侵权行为，也无法自行取证，此时就应当考虑申请证据保全，通过借助法院或知识产权局等公权力依法调取相关证据，以确保合理诉求的实现。

3.原、被告的明智

本案被告比较理智，在侵权证据被保全后不是恼羞成怒、意气用事、情绪抵触，而是积极反省、认错悔过、主动和解，否则必将败诉且损失惨重。而原告更是目的明确，杀鸡儆猴、不计赔偿、见好就收。原、被告双方如果不和解，坚持诉讼，则势必旷日持久、劳民伤财，最终两败俱伤。