善意的保函

清洁提单是指由承运人签发的、对货物表面状况未加批注的提单。按货物表面状况如实签发提单是承运人的义务，也是承运人保护自身利益的途径。一般情况下，银行不接受不清洁提单，托运人也不能凭不清洁提单结汇，因此承运人在提单上加批注会影响卖方结汇和提单转让。也正因为如此，国际贸易实践中经常会出现这种情况：在大副已将货物外表状况批注于收货单的情况下，承运人欲对表面状况不良的转运货物签发不清洁提单，但托运人为了不影响向银行结汇货款，向承运人提交一份保函，表明愿意承担因签发清洁提单而发生的一切责任，以此要求承运人在签发提单时不将收货单上的大副批注内容转移到提单上，而是签发不带任何批注的提单，这便是凭保函签发提单。

在实际操作中，凭保函签发清洁提单是商业习惯所允许的变通做法。商业习惯允许此种做法的原因，一是使托运人能以清洁提单顺利结汇，二是使货运程序能够顺利进行。可以说，在实践中，绝对清洁的提单是不存在的，货物表面状况不良往往表现为包装的轻微瑕疵、数量的些许短缺，这并不影响货物的质量。但承运人若因此在提单上加批注，就会影响卖方结汇和提单转让；若要求托运人更换货物、补足货物，则可能耽误船期。因此，对某些经常出现的、估计损失不会很大的货物外表状况、数量争议，为避免其影响货运程序正常进行，可由托运人出具保函、承担可能发生的责任，将争议留待日后解决。这种做法在实践过程中证明是可行的。

一般来说，海上货物运输在两种情况下须由托运人提供保函。一是托运人与承运人就货物数量、重量或包装问题存在分歧时，若承运人怀疑托运人提供的情况有问题，但又无合适的方法加以检查，或是承运人认为货物包装不适合长途运输，而托运人此时已不可能另换包装，则承运人会要求托运人出具保函，以保护承运人利益，否则承运人就在提单上记入不利于托运人的批注。二是托运人出于某些目的如结汇需要，要求承运人在提单上记入与货物实际情况不相一致的内容，承运人为保护己方利益而要求托运人出具保函。凭保函签发清洁提单（包括要求承运人签发倒签提单和预借提单）就属于后一种情况。

第一种情况下的保函，是使货物及时出口的变通做法，对收货人不存在隐瞒事实的问题，各国法律一般都予认可。而对第二种情况下的保函，许多国家的法律都认为无效，原因是此种保函的实际意义在于共同欺骗无辜的第三者。

可以说，凭保函签发提单终究有悖单证表示不得虚假的原则。承运人根据保函签发清洁提单，也难免会被认为是与托运人合谋欺诈。既然保函在许多国家的法律中都有无效的危险，那么对承运人来说，接受保函签发清洁提单就具有一定的风险。也正因为如此，对于托运人提出的凭保函签发清洁提单的要求，承运人应特别谨慎。

如果承运人接受了托运人关于凭保函签发清洁提单的要求，就应要求托运人提供一式数份的保函。在接受保函时必须注意，保函须以作为运输合同当事人的托运人的名义提出，若预计可能发生的损害较大，则甚至应要求托运人提供由银行承担连带责任的保函。

承运人接受托运人提交的保函并签发清洁提单后，应自行保存保函正本，以备日后作为追偿依据。此外还应将大副在收货单上的批注记入载货清单或载货运费清单，并注明是根据保函签发清洁提单，然后将其连同保函副本分送至船舶和船公司在卸货港的人，以备将来索赔之用。

至于保函的法律效力，海牙规则和维斯比规则均未做出规定。出于保函在海运业务中的实际意义以及保护无辜第三方的需要，《1978年联合国海上货物运输公约》（又称《汉堡规则》）首次对此问题做出明确规定。根据该规则第17条的规定，保函是承运人与托运人之间的协议，不得对抗第三方，而承运人与托运人之间的保函，也只在无欺骗第三方的意图时方才有效；若被发现有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，且保函无效，也就是说，保函对于包括受让提单收货人在内的第三方一概无效。若承运人或其人接受保函、签发清洁提单无欺诈第三方之意，则对托运人而言该保函有效，承运人可以从托运人处获得赔偿；若承运人接受保函、签发清洁提单意在欺诈第三方，则该保函无效，承运人无权从托运人处取得赔偿。我国《海商法》未对保函效力问题做出明确规定，在司法实践中，法院一般都否认保函对第三人的效力，只是根据出具保函时是否善意来确定保函在承运人与托运人之间的效力。

国际贸易法律制度及其在实践中的变通做法是各方利益不断平衡、博弈的结果。各国法律和国际条约、规则拒绝承认海运保函的合法性，并不能杜绝业界使用此方法解决航运、贸易冲突，也不能催生出一种更有效的方法。只有积极接纳和协调，才能促进问题的解决。