结果加重犯的未遂问题新论

摘 要：无论是大陆法系国家还是我国，对于结果加重犯均只是从形式上加以理解，认为结果加重犯是两种犯罪形态的复合体，并未对结果加重犯的结构进行实质性的剖析，这也导致结果加重犯未遂问题研究的混乱和复杂化。本文以对危险性理论的修正为基础，从实质上对结果加重犯结构进行解析，并借此来找寻解决结果加重犯未遂问题的新路径。

关键词：结果加重犯;未遂;复合形态论;危险性论

中外学理对结果加重犯未遂问题的研究一直未形成定论，处于一个相对混沌的局面。建立在结果加重犯是故意犯和过失犯的结合这一论理基础上，有关结果加重犯的未遂问题的争论主要体现在两个方面：一是基本行为完成，而加重结果未出现;二是加重结果出现，而基本行为由于意志以外原因未实现。

一、“复合形态”视角下的结果加重犯未遂

（一）“未发生加重结果时”结果加重犯的未遂

1.大陆法系国家的争论

在基本犯既遂，加重结果未出现时，结果加重犯的未遂问题，大陆法系国家存在着肯定说和否定说的争论。

持肯定说的观点：日本学者前田雅英根据行为人对加重结果的主观方面将结果加重犯分为故意的结果加重犯、过失的结果加重犯以及偶然的结果加重犯，并认为过失的与偶然的结果加重犯不存在未遂，但未遂在故意的结果加重犯中有存在的余地。【1】木村龟二也认为，结果加重犯的未遂，应视情况对待，在对加重结果有故意的场合，不问基本犯是未遂与既遂，其加重结果未发生，应认为是结果加重犯的未遂。【2】

持否定说的观点：日本的香川达夫认为，加重结果是结果加重犯的构成要件要素，对加重结果持故意与一般的故意的结果犯没有任何区别，不应包括在结果加重犯之中，因而只应承认过失的结果加重犯。但刑法并不处罚过失犯的未遂，所以此情形不存在结果加重犯的未遂。【3】

可以看出，在“未发生加重结果”的情形下，结果加重犯是否存在未遂的问题争论焦点在于：是否承认对加重结果为故意的结果加重犯的存在。当承认其存在时，在加重结果未发生时，一般同时承认结果加重犯的未遂;如若认为只存在对加重结果为过失的结果加重犯，则亦否定该种情形下结果加重犯未遂的存在。

2.我国学界的论争

我国在“加重结果未出现”的情形下结果加重犯的未遂问题，取决于对结果加重犯是否存在停止形态的理解，如果承认结果加重犯存在停止形态，则一般认为结果加重犯存在未遂。目前否定此种情形下结果加重犯未遂的存在，是我国传统刑法理论的通说。如马克昌、赵秉志教授均认为，结果加重犯只有成立与否的问题，即在加重结果没有出现的情况下，结果加重犯并不成立，更无既遂、未遂的问题。【4】

持肯定说的王志祥教授则认为，否定说的学者混淆了派生的犯罪构成（包括加重和减轻构成）与修正的犯罪构成，普通犯罪构成对应派生犯罪构成，而修正的犯罪构成对应基本犯罪构成。结果加重犯是由基本行为与加重结果共同组成，在加重结果未出现时，即使基本犯既遂，结果加重犯亦为达到既遂;否定说难以解释为何刑法总则中未遂犯的规定不适用于结果加重犯，而且承认结果加重犯存在未遂能够更好地贯彻罪责刑相适应原则。【5】张明楷教授也认为，在行为人对加重结果持直接故意时，若加重结果没有发生，应成立结果加重犯的未遂。”【6】

笔者认为，在我国持否定说的学者认为结果加重犯只有成立与否的观点是针对“故意的基本犯+过失的重结果”的情形而言的;而持肯定说的学者则更关注的是“故意的基本犯+故意的重结果”的情形，可以说各有合理之处。

（二）“基本犯未遂时”结果加重犯的未遂

1.大陆法系国家的争论

对于“出现加重结果而基本犯未遂”的情形中结果加重犯的未遂问题，大陆法系理论界也存在着肯定说与否定说之争。

肯定说最早是由德国学者李斯特提出，李斯特将加重结果视为客观处罚条件，认为结果加重犯的既未遂取决于基本犯的既未遂，但此种观点有结果责任之嫌，其认为结果加重犯的既未遂完全取决于基本犯的既未遂的观点也有失偏颇。在日本，平野龙一、小野清一郎、泷川幸辰均采取肯定说观点【7】。

否定说则认为，在基本犯未遂时只要出现加重结果，即成立结果加重犯的既遂，否定说也是日本理论和实务界的通说。如福田平教授认为，结果加重犯是着眼于基本行为产生重结果所形成的加重犯罪构成，重结果是该构成要件的结果。当重结果已经出现，即使基本犯未遂，也符合结果加重犯的构成要件，成立结果加重犯的既遂。植松正和前田雅英教授也持相近似的观点。

在“出现加重结果而基本犯未遂”的场合，结果加重犯的未遂问题，实质上根源于对于结果加重犯实质的不同理解。肯定说多采取的单一形态论和复合形态论，要么认为加重结果仅是客观处罚条件，结果加重犯的未遂取决于基本犯的未遂;要么认为结果加重犯是由基本构成和加重构成组成的复合形态，只有在基本犯既遂，并同时出现加重结果时才是结果加重犯的既遂。而否定说则多采取危险性理论，将结果加重犯作为独立的形态加以理解，认为基本犯行为有发生加重结果的类型化危险，在实施了基本行为，同时加重结果出现的情况下，即认为实现了结果加重犯的全部构成要件，理应作为既遂论处。

2.我国学界的论争

在我国，该问题的争论则呈现相对混乱的局面，但否定说仍是我国传统刑法理论的通说。如马克昌教授即认为，结果加重犯立法关注的是加重结果的发生，在加重结果出现时，自然构成既遂，而没必要考虑基本犯的既遂或未遂形态。【8】

与此相对，持肯定说的王志祥教授认为，结果加重犯的犯罪构成由基本行为与加重结果两部分组成，只有符合基本犯的全部构成要件且发生了加重结果才能认定为结果加重犯的既遂。在基本犯未遂但发生加重结果时，有可能成立结果加重犯的未遂。【9】张明楷教授也认为，日本刑法学理论的通说之所以采取“否定说”，是因为基本犯与结果加重犯不是一个罪名，在我国，基本犯与结果加重犯适用的是同一罪名，当基本犯未遂时也说结果加重犯既遂，显然存在着不合理之处。

从前文的分析可以看出，以往对结果加重犯未遂的研究，无论是大陆法系还是我国的学者，均建立在将结果加重犯视为基本犯和加重结果的形式结合的基础之上，导致了对结果加重犯未遂问题的探讨，由于对加重结果的罪过形式以及基本犯与加重结果关系的不同理解而争论不止，一直未达成较为统一的见解，也难以为司法实践提供有效的指引，也不能很好地解释为何结果加重犯的法律效果远远超过基本犯与加重结果的法定刑之和。

二、“危险独立形态”视角下的结果加重犯未遂新解

基于单一形态论存在结果责任的弊端，以往学理对结果加重犯实质的理解多建立在结果加重犯是基本犯和加重结果的复合形态基础之上，即复合形态论，这也是目前多数国家的通说。但复合形态论无法解释结果加重犯法定刑畸重的实质。针对复合形态论的不足，本文将结果加重犯视为一个完整独立的犯罪类型加以考察，即建立在危险性理论基础上，来探寻结果加重犯未遂问题的新路径。

（一）结果加重犯的独立结构新析

危险性理论认为，结果加重犯是立法规定的一种特殊的犯罪类型，而非故意犯与过失犯的简单复合，即立法者认为某些犯罪行为在实施时经常会发生重的结果，即具有类型性的危险性。立法者将这种严重结果的发生盖然性较大的犯罪类型规定为结果加重犯，并规定比普通的过失犯更重的责任。【10】

曾有学者抨击危险性理论，认为其不考虑行为人对加重结果的主观责任，是结果责任在刑法中的反映，有违责任原则。张明楷教授认为，危险性理论不要求行为人对加重结果的主观态度，即不排斥偶然加重结果，单纯考虑基本犯的典型危险性，存在不合理之处。【11】为了解决危险性理论自身的不足，更好地解决结果加重犯的相关问题，需要对危险性理论进行修正以建构独特的结果加重犯构成，下面分别从客观和主观要件进行具体阐释。

1.结果加重犯的客观构成要件

（1）基本行为。根据危险性理论，结果加重犯的基本行为必须内含发生加重结果的高度危险性，且在内含的危险现实化，即行为人制造出进一步的具体的、现实的危险时，才能成立结果加重犯;若加重结果只是偶然原因所致，则不能成立结果加重犯。

（2）加重结果。加重结果必须在程度或者性质上较基本犯的结果更为严重，且根据罪刑法定原则还必须是刑法规范所禁止的结果，比如对于过失造成财物的重大损害，由于刑法不处罚过失损害财产的行为，也因此不能成为结果加重犯的加重结果。

对于加重结果是否须与基本犯结果同质，学界存在不同的主张，柯耀程教授认为二结果必须同质，若基本结果与加重结果为异质法益，则不是结果加重犯;只有在侵犯同一客体时，结果加重犯的独立性才能得以维持，否则结果加重犯的范围会不当扩张【12】。但多数学者认为此种观点过于狭窄，结果加重犯的立法初衷在于防止行为人实施内含加重危险性的犯罪，并防止超出基本犯罪的重结果的发生，而且刑法中有很多犯罪类型是复合行为犯，即手段行为和基本行为都能导致刑法所保护的法益受到侵害，一味的否定异质法益的结果加重犯的存在，不利于保护法益。所以，基本结果与加重结果的罪质既可相同也可相异。

（3）基本行为与加重结果间的因果关系。条件关系，是认定刑法上因果关系的事实基础，一切因果关系都须建立在条件关系基础之上。但条件说对因果关系的认定范围过宽，不利于国民人权的维护，而相当因果关系说虽一定程度限制了因果关系的范围，但是相当性的判断极为模糊，容易流于法官的直觉。综合考量笔者主张在坚持条件关系基础上，引入德国刑法理论中的“直接性”要件。

由于结果加重犯适用加重的法定刑，因而其基本行为与加重结果之间须具有更紧密的关联，加重结果必须是基本犯罪行为直接造成的，如果加重结果不是基本犯特有危险的实现，则欠缺“直接性”。“直接性”单从字面理解，是指没有经过其他因素的介入，而导致加重结果的发生，比如故意伤害致人死亡。然而实践往往比较复杂，掺杂了众多不安定因素，需要我们具体区别看待。正如罗克辛教授所言，我们应根据结果加重犯的立法目的来对直接性进行判断，结果加重犯的立法目的要通过分则条文的具体解释才能表现出来，因此难以找出具有普适性的“直接性”判断标准【13】。因而“直接性”的判断具有个别性，需要综合考虑具体结果加重犯的构成要件、介入因素、诸多归责原则和归责事由。

小结：对结果加重犯客观要件的重新解读，不仅把握了危险性理论的合理内核，抓住了结果加重犯的本质，而且很好地解释结果加重犯的法定刑畸重的难题。我们在判断结果加重犯的违法性要件时，可以借鉴德国的客观归属理论，即基本行为制造了发生加重结果的客观危险，行为人“直接性”的实现了该危险，加重结果得以现实化，而且该危险的实现没有超越结果加重犯构成要件的保护范围，则行为人具有违法性，在具有主观责任的情况下承担责任。

2.结果加重犯的主观要件

建立在危险性理论基础上，似乎理应从单一性角度解析结果加重犯的主观要件。柯耀程教授提出了“具体危险故意说”，认为结果加重犯的主观结构并不是双主观要件，而系单一的主观要件，即“危险故意”，而且并非所有对于加重结果的“危险故意”，均是结果加重犯的主观要件，在基本行为超出原本的故意范围时，才有加重结果犯存在的可能，即主观要件应为单一的“具体危险故意”【14】。

“具体危险故意说”有助于结果加重犯独立形态的维护，可以很好地解释复合行为犯的主观问题，比如在暴力抢劫情形中，行为人在实施内含发生加重结果高度危险的基本行为时，不仅对加重结果有认识，而且具有实现危险的故意（至少是间接故意），主观上存在责任;但是，“具体危险故意说”难以解释单一行为犯中对加重结果仅是过失的情形，比如故意伤害致人死亡，不能说行为人对死亡结果的发生具有危险的故意，否则会导致与故意杀人罪的混淆。

鉴于“具体危险故意说”的不足，为了解决单一行为犯的主观认定问题，笔者认为在结果加重犯是单一行为犯的场合，可采取“复合罪过”理论，即在同一犯罪的过程中行为人具有故意和过失两种罪过形式。行为人在实施结果加重犯中内含加重结果高度危险的基本行为时持故意态度，但对加重结果的发生并未达到危险故意的程度，但亦有别于一般意义上的过失，参考德国刑法理论，此处对加重结果的过失已经必须是达到重大过失程度的轻率过失，唯此才能体现出基本行为对加重结果的危险性。

（二）独立结构视角下的结果加重犯未遂

从上文对结果加重犯的结构分析可见，结果加重犯作为一种独立的犯罪形态有其自身独特的犯罪构成，行为人实施内含加重结果发生高度危险的基本行为，并“直接性”地导致加重结果时，在具备主观责任的前提下即成立结果加重犯的既遂。

根据刑法理论的通说，对于未遂的判断，应以是否着手实施实行行为以及法益侵害结果是否发生为标准。如果已经着手实行行为，则不再属于犯罪预备;如果又出现了法益侵害的结果，则构成犯罪既遂。实行行为的着手不仅是形式的考察，更是实质的判断，即只有造成了法益侵害的紧迫危险时，才能认定为着手。

在加重结果未出现时，由于基本行为具有发生加重结果的高度盖然性，但由于意志以外原因加重结果没有发生，没有全部齐备结果加重犯的构成要件，但结果加重犯基本行为的完成已经表现出对法益的侵害或危险，理应成立结果加重犯的未遂，需依照总则中未遂犯的规定从轻、减轻处罚。例如在故意伤害中，行为人实施的基本行为具有发生重伤、死亡结果的高度危险且已经实行终了，但在重伤、死亡结果出现之前，被害人被他人送往医院挽回生命，由于行为人意志以外原因，加重结果没有出现，但行为人的实行行为具有发生加重结果的高度危险和可能性，为了贯彻罪行相适应原则和责任原则，理应作为结果加重犯的未遂论处。

当基本行为由于意志以外原因没有实行终了而加重结果出现或者基本行为已经完成，但基本行为与加重结果之间欠缺“直接性”因果关系时，此时加重结果并非基本行为危险的现实化，而是出于偶然或者是由介入的与行为人无关的其他因素引起，此时不成立结果加重犯，只能按基本犯的相关形态处理。例如，在暴力抢劫中，行为人在实施暴力劫物的基本行为时，第三人阻止了基本行为的完成，或者虽行为人实施了暴力行为，但行为并没有“直接”导致加重结果的危险，加重结果是出于被害人自身或第三人的举止所致，则此时只能成立一般抢劫罪。

建立在对危险性理论修正基础之上的结果加重犯，不仅利于把握结果加重犯的本质，解释其加重处罚的实质缘由，而且有利于结果加重犯未遂问题的清晰化、明确化，避免以往“双危害结果”“双主观要件”的混乱局面，为以后结果加重犯相关问题的深入研究奠定基础，也为今后的司法实践活动提供了有利借鉴。

注释：

【1】 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社 成文堂联合出版1997年第1版，页17.

【2】 王志祥：“结果加重犯的未遂问题新论”，载于《法商研究》2007年第3期.

【3】 参见张明楷：见前注【1】，页22.

【4】 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，页497。类似观点见赵秉志：“论加重构成犯与犯罪未遂问题”，载赵秉志主编：《罪刑总论问题》（第二卷），页100.

【5】 王志祥：见前注【2】.

【6】 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，页170.

【7】 张明楷：见前注【1】，页18.

【8】 马克昌：“结果加重犯比较研究”，载《马克昌文集》，武汉大学出版社2005年版，页329。类似观点参见赵秉志：“论加重构成犯与犯罪未遂问题”，载《罪刑总论问题》（第二卷），页99.

【9】 王志祥：见前注【2】.

【10】 参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年9月第1版，页184.

【11】 参见张明楷：“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”，载于《法学研究》2005年第1期.

【12】 参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2006年第1版，页117、118.

【13】 参见（德）罗克辛：《德国刑法总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页219-220.

【14】 参见柯耀程：见前注【18】，页119-121.

参考文献：

[1] 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社 成文堂联合出版1997年第1版.

[2] 李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉大学出版社2001年版.

[3] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版.

[4] 赵秉志著：《罪刑总论问题》（第二卷），北京大学出版社2010年第1版.

[5] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版.

[6] 马克昌著：《马克昌文集》，武汉大学出版社2005年版.

[7] 柯耀成：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2006年第1版.

[8] 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年9月第1版.

[9] （德）罗克辛：《德国刑法总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版.

[10] 冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年第1版.

[11] 张明楷：“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”，载于法学研究2005年.

[12] 张明楷：“单一行为与复数行为的区分”，载于人民检察2011年.

[13] 王志祥：“结果加重犯的未遂问题新论”，载于法商研究2007年.

作者简介：高永宝，山东烟台人，中南财经政法大学刑事司法学院研究生。