论判决前犯同种数罪之处罚

摘要：学界关于判决前犯同种数罪的处罚方式一直未有定论，但其目的都是为了实现罪刑相适应原则。该原则包括数罪从重原则和效力边界原则，只有经过二者双重检验的处罚方式才属合理。通过对比分析，可得出并罚为主、一罪加重处罚为辅的结论。

关键词：同种数罪；数罪并罚；效力边界

当前学界关于判决前犯同种数罪（以下简称“同种数罪”）的处罚方式存在巨大争议。笔者试图重新梳理，为实践提供参考。

一、学界观点简介

关于同种数罪的处罚方式，学界主要有以下几种观点：（1）一罚说，主张对同种数罪以一罪从重或加重处罚；[1]（2）并罚说，主张对同种数罪采用数罪并罚方式处理；[2]（3）折中说，又分为传统折中说和新折中说：前者认为，对于同种数罪原则上不并罚、例外并罚；[3]后者则认为，应原则上并罚、例外不并罚。[4]其中，传统折中说为主流观点。司法机关采用的是一罚说。最高人民法院的批复规定，“……发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，……判决尚未发生法律效力的，……不适用刑法关于数罪并罚的规定。”

在此，笔者无意于对上述学界观点和批复作全面评析，而试图通过探究上述观点之共性──同种数罪的处罚应符合罪刑相适应原则，以检验上述观点和司法解释之合理性。

二、罪刑相适应原则及其内涵

刑法规定，刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这被称为罪刑相适应原则。即根据行为社会危害性和行为人的人身危险性共同确定刑罚。因此，社会危害性和人身危险性均大者所应承担的刑罚，应当重于社会危害性和人身危险性均小者所应承担的刑罚。

（一）数罪从重原则

由前述结论可知，当社会危害性相当时，人身危险性大者应该承担更重的刑罚。例如，甲为了先后实施两个盗窃行为，第一次窃取现金2万元，第二次窃取现金1万元；乙亦出于的目的，一次性盗窃现金3万元，那么甲所承担的刑罚应重于乙所承担的刑罚。其理由在于：1、甲乙盗窃的目的相同，主观恶性相当，同时甲乙所窃取数额均为3万元，客观危害结果相当，可认为甲乙盗窃行为的社会危害性相当；2、甲实施了两次盗窃行为，说明其具有人身危险性且已付诸实践，可推定甲具有人身危险性；而乙仅实施了一次盗窃行为，尚不能确切说明乙具有人身危险性。因此，甲所承担的刑罚应重于乙所承担的刑罚。此即数罪从重原则。另笔者推测，刑罚最高值越大，说明该刑罚所涵盖范围越大，能应对的行为越多；相反，能应对的行为越少。

（二）效力边界原则

数罪从重原则是从结果意义上来看罪刑相适应原则的，但公正不仅要实现，还要以看得见的方式实现。量刑结果公正，有赖于量刑过程公正，就是要准确确定基准刑，科学运用量刑情节予以调节。有学者指出，“量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节。”[5]笔者表示赞同。由于每个犯罪的量刑情节只能对其依附的犯罪起作用，而不能对其他犯罪起作用，因此，在运用量刑情节时必须遵循其效力边界而不得超越之，此即效力边界原则。

三、罪刑相适应原则之贯彻

一罚说主张对同种数罪以一罪从重或加重处罚，并罚说主张先对各罪分别定罪量刑而后根据数罪并罚原则进行处理。故应分析一罪加重处罚与数罪并罚、一罪从重处罚与数罪并罚。由于折中说实际上是一罚说与并罚说的结合，故下文将不再专门分析比较折中说。

（一）一罪加重处罚与数罪并罚

以一罪加重处罚，其前提是同种数罪符合法定刑升格条件。所谓同种数罪符合法定刑升格条件，是指数罪结合后所对应的法定刑量刑幅度相对于结合前的量刑幅度升档。即单个罪对应的量刑幅度为第一档量刑幅度，而数罪结合后对应第二档量刑幅度或第三档量刑幅度。

由于效力边界原则的适用前提是存在量刑情节，因此有必要进一步区分同种数罪是否存在量刑情节。

1.同种数罪无量刑情节

由于同种数罪无量刑情节，自然无需考虑效力边界原则。就需要分析一罪加重处罚结果与数罪并罚结果何者更能够体现数罪从重原则。

一罪加重处罚是在单个犯罪所对应的量刑幅度之上确定宣告刑，而数罪并罚是在数罪中最高刑期以上、总和刑期以下确定宣告刑，似乎无法看出孰轻孰重。故有必要分析我国刑法分则规定。据不完全统计，在刑法分则中，量刑幅度在“3年以下有期徒刑”区间范围内的罪名约占罪名总数53.56%；量刑幅度在“3年以上10年以下有期徒刑”区间范围内的罪名约占44.89%；量刑幅度在“10年以上有期徒刑”这个区间范围内的罪名约占20.22%。 倘若粗略地以“3年以下有期徒刑”、“3年以上10年以下有期徒刑”以及“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”作为刑罚划分区间，那么当行为人仅犯两个同种罪时，数罪并罚的结果一般不会重于一罪加重的处罚结果。但若行为人犯三个或三个以上同种罪时，一罪加重处罚的结果与数罪并罚的结果孰轻孰重就需重新审视。从可预见的极限来看，除特殊情况外，数罪并罚的结果将重于一罪加重的结果。所谓特殊情况，是指单处各罪只能判处有期徒刑或以下刑罚，而加重处罚可能判处无期徒刑或者死刑，此时就只能选择一罪加重处罚。

2.同种数罪存在量刑情节

同种数罪存在量刑情节时，其处罚就需遵循效力边界原则。由于此罪量刑情节不得作用于彼罪，那么采用一罚说以一罪加重处罚就可能违反效力边界原则。例如，当数罪存在从严情节，若以该从严情节作用于由数罪共同确定的基准刑，就扩大了该情节的作用范围，显然不公正；若不考虑，又不合理。相比之下，采用数罪并罚方式能够有效地避免上述两难境地：首先对各罪分别定罪、分别考虑其量刑情节，而后在数罪中最高刑期以上、总和刑期以下确定一个刑罚结果。可见，并罚说既能够充分考虑所有量刑情节，又不违反效力边界原则，实为合理之选。

（二）一罪从重处罚与数罪并罚

当同种数罪不符合法定刑升格条件时，一罚说主张以一罪从重处罚。倘若同种数罪存在量刑情节，那么以一罪从重处罚就会违反效力边界原则，不应采纳，理由同上，在此不赘述。

即便同种数罪无量刑情节，以一罪从重处罚不违反效力边界原则，其处理结果也不及于数罪并罚那样更能体现数罪从重原则。因为从重处罚只能在量刑幅度以内量刑，不得超越量刑幅度上限。相比之下，数罪并罚的刑罚最高值则可超越该限制。当同种数罪不符法定刑升格条件，采用并罚说既不违反效力边界原则，也能够体现数罪从重原则，实为合理之选。

四、结语

判决前犯同种数罪的处罚，须同时符合数罪从重原则和效力边界原则。通过深入分析发现，只有当同种数罪符合法定刑升格条件且单个数罪只能被判处有期徒刑或以下刑罚而数罪结合后可以且应该判处无期徒刑或者死刑时，才能够采用一罪加重处罚；此外的其他情形都应采用并罚说。

参考文献：

[1]张小虎.同种数罪不应实行数罪并罚[J].上海市政法管理干部学院学报,1999(2):27.

[2]贾莲君.论同种数罪应当并罚[J].法律科学,1995(2):94.

[3]高铭暄,马克昌主编.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2007.321.

[4][5]张明楷.论同种数罪的并罚[J].法学,2011(1):131,129.