回顾历史,直击问题

开源协议分为两个主要协议，又有不同要求。在所有系统上使用开源代码，复制使用是自由的，同时也要求将后续衍生的成果开源。阿帕奇决议可以自由决定是否公开自己通过使用开源代码开发的产品，这也决定了知识产权保护效果的不同，有严格和宽松之分。

北京大学知识产权学院常务副教授 张平

开源技术进入3.0时代

从开源的技术来讲，它经历了三个阶段，1.0时代、2.0时代和现在的3.0时代。十年以前，中国没有一个公司像现在这样关注开源软件。

开源1.0时代，是极端的反专利、反版权。这一阶段要求绝对纯净地按照开放协议去操作，不主张用开源的公司去申请专利，早期的许可证就是这个样子。这个过程中遇到一个法律障碍――当别人不遵循开放协议时，应该如何主张权益？

这种极端经过一段时间发展后，逐渐开始兼容，某些许可证允许申请专利，也允许主张版权，但都不是底层的。Linux技术还是秉承很严格的开放原则。在这个阶段也出现了一些问题――软件工程师要区分不同类型的许可证。当一个企业想利用开源的东西时，必须理清诸多法律关系。因为如果没有了解这些许可证之间的关联关系，可能就会冒很大的风险。也就是在这个阶段，开始出现了诉讼。

开源2.0时代，从专利丛林变到许可证丛林。本来开源运动是排斥许可证的，软件界率先反知识产权，提倡开源。但没想到的是解决了专利丛林的问题以后，又变成了许可证丛林。这个阶段，技术界依然在使用这个资源，中国的法律界没有跟上。专利侵权、标准必要专利侵权、开源软件的纠纷结合在一起，极其复杂。

软件领域离不开标准，标准里面有标准必要专利，早期的IT企业、互联网企业和现有的开源企业都申请了一大批的专利，这些专利都跟标准有关系。开源的许可证太多，而且许可证的条件又不一样，所以，必须要先理清使用哪些许可证是不侵权的，是万无一失的。

另外，还有来自NPE的进攻。美国、日本都建有国家级的NPE，他们可能会对现在的开源企业主张权利，也有可能要求企业加入这个团队，但前提是这个企业必须放弃一部分权力。

开源3.0时代，面临着反垄断的问题。以开源的成功范典范――谷歌的安卓系统为例，谷歌在俄罗斯、欧洲被罚款，免费开放了专利版权，但它的商标、服务都捆绑在这个平台上，带来了垄断的问题。

由此可以看出，开源也有商业模式。知识产权是利用显性的权利进行显性的竞争。开源是隐性的竞争，它不会直接收费，只是开放、共享、兼容，它一定会有商业模式。它的商业模式是迂回的投入和回报的关系，必须要绑定正常的、没有质疑的商标许可使用费。但是，它还有标准、协议、服务，关键是许可证。我认为，在今天，许可证已经演变成超越了知识产权制度保护的范围。

北京航天航空大学法学院教授 肖建华

从研究中发现问题

2015年，开源中国新增收录软件近6000款，涉及到的系统主要是程序开发、iOS开发。中国对开源的概念十分熟悉，并且形成了广泛的商业应用。开源系统主要在手机系统使用，它的用户量规模特别强大。中国国内手机产量占全球的四成，华为、小米占据全球销售量的第三位和第四位。手机移动终端给开源软件的发展带来很大的挑战。

北航法学院承接了工信部的一个委托项目――《开源软件知识产权保护问题研究报告》。经过研究，我们发现开源软件知识产权保护涉及到著作权、专利商标、不正当竞争等问题。

在版权方面，主要有四个问题：一是如果先开发人员未能标明出处，则后开发者无法辨别该段代码是否存在权利瑕疵。这种情况下，容易产生侵权风险；二是没有标注版权信息，若修改或演绎作品的在或再中，行为人未遵守其许可证条款，没有保留相关的版权信息，则不仅属于违反许可证；三是深度定制手机系统时第三方软件侵权问题，在自主定制手机操作系统的过程中，如何修改其他著作权人的相关图片、图标和应用，应该注意是否使用著作权人对软件的许可；四是职务作品导致权属不明，是否是职务作品是需要界定的，如果程序开发人员没有尊重该权利，作为自己的作品，会产生侵害著作权的问题。

在专利商标方面，2014年，国家知识产权局明确给予图形用户界面外观设计专利权保护。发明专利的保护期限是二十年，外观设计的保护期限是十年。对软件来说，这一保护期限是比较长的。在专利权上，主要有开源操作系统侵犯代码的问题、开源软件专利交叉许可的问题、手机开源操作界面UI界面的专利权保护问题。在商标权的保护上，开源商标主要是将硬件商品和技术服务结合在一起进行保护。商标侵权的表现方式有两种：一是没有直接以商标形式出现在原程序当中，而是内嵌子程序的方式，在用户运行时出现在屏幕上，在开机屏幕上出现某商标。这种情况下，如果某个原始运行模块出现其它企业的名称，就会产生侵权；二是在源程序而不出现在运行界面中，是以文字方式出现的。

在不正当竞争方面，德国、美国已经有法律规制，美国也有法院判例对于捆绑搭售行为进行明确判定。反不正当竞争行为将在未来的司法实践中凸显。在我国，虽然《反不正当竞争法》修改草案已对其加以确立，但只限于个别条文，并不具体，仍然需要在行业上和司法判例中进行解释，经营者不得利用网络技术或者应用服务影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为。