胎儿利益保障与民法立法

针对胎儿这个尚孕育在母体中的特殊生物体，因其尚未出生，不具有权利能力，当然不是民法意义上的民事主体，这就直接导致了在面对现实生活中频频发生的侵害胎儿利益的案件，被害者常常因为法律的空白而得不到应有的法律保护。实际上，胎儿作为未来社会化大生产的承担者，其权利保护应该受到社会和法学界更多的关注。

1民法保护胎儿利益的理论基础

1．1生命法益保护说

德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益是先于法律存在，是生命自体的本质，任何人对生命法益均有权享有，不受任何妨害或阻碍。任何人对人类自然生长之妨碍或剥夺，均构成对生命法益的侵害，胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍。

1．2权利能力说

持权利能力说的学者认为，生命法益保护说对胎儿利益法律保护的理由诉诸于“自然”与“创造”末臻严谨，因而致力于寻找实体法上的依据。如我国台湾著名民法学者王泽鉴先生论述，“胎儿于未出生前，关于其个人的保护既已取得权利能力成为法律上的‘人’。故胎儿于出生前，就其身体健康（人身权）所受侵害，得依法向加害人请求赔偿为适当、必要的治疗，以恢复损害发生前之原状。”[1]从这一论述可以看出王先生即认为对胎儿利益予以保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。

1．3人身权延伸保护说

该说认为，人身权延伸保护的客体是胎儿的人身法益而非权利本身，因为立法者不承认其为权利，但承认其为合法法益，并予以法律保护，因而应成为法律关系的客体。我国著名学者杨立新教授即认为，法律在保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡之后的人身法益，应予以延伸的民法保护。[2]人身权延伸保护理论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。笔者认为以上三种学说各有利弊。

针对生命法益说，其弊端在于它将胎儿利益的保护建立在自然和创造的抽象效力上，不是很有说服力，而且生命法益说没有说明生命从何时开始，至何时结束；权利能力说无疑让胎儿拥有了与自然人一样的权利，包括生命权、名誉权、亲权等人身权及物权、债权等财产权。但这一理论在赋予胎儿权利能力的同时也使得为胎儿设定义务成为可能。再者，这一理论亦无法解决我国社会现实中面临的道德和法律难题，如我国实行多年的计划生育政策是否侵犯了胎儿的生命权，父母是否因堕胎失败致胎儿出生而要承担故意杀人未遂的刑责？

人身权延伸保护说，笔者认为很有进步意义，它认为自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续人身法益，二者共同构成了自然人完整的人身利益，突破了权利能力的限制与局限，很有借鉴意义，并且我国在著作权法上对作者死后著作权的保护有法律规定，因此我们当然可以对胎儿的利益做出相关规定，只不过一个是向前延伸，另一个是向后延伸而己。两者都是生命两端的自然延伸，都应受到保护。然而其致命的弱点是没有从根本上说明胎儿的利益为什么应该受到保护。

2世界各国对胎儿利益保护的立法模式及我国法律保护的缺失

从目前世界各国的立法情况看，对胎儿赋予法律所拟定的主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。与此相比，我国的立法明显滞后，并且有很大的局限性。

2．1各国关于胎儿保护的立法模式

早在罗马法时期，著名法学家保罗就提出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”[3]这种法律精神已被有些国家和地区传承至今，但立法的模式却不尽相同。

1）概括保护主义概括保护主义，即胎儿出生时为活体的，溯及地取得民事权利能力。瑞士《民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“公民的权利能力在出生的时候发生，胎儿如果活着，也具有权利能力。”概括保护主义，因其对胎儿权益的保护相当有力和和周延，符合民法保障人权的宗旨，也是司法实践的需要，因而我国许多学者主张采纳此种模式。但以权利能力为基点寻求胎儿利益的保护虽有优越性，也暴露出不少矛盾。其一因为“所谓权利能力，不但指享有权利之能力而言，负担义务之能力亦包含之”。[4]而对于胎儿来说，它只能享有民事权利，而不能承担民事义务，因此若对胎儿的民事权利能力一概加以确认，则有失公平，也不现实；其二，这种立法例动摇了传统民法民事权利能力始于出生、终于死亡的信条，进而可能引发一系列想像不到的问题，使整个法律内部出现难以调和的矛盾，也会随之带来更多的现实问题。

2）个别保护主义个别保护主义，也可称为列举式，认为胎儿原则上无权利能力，仅对个别事例如对继承、接受遗赠、损害赔偿请求等列明的事项具有权利能力，目前采用此例的国家主要有日、德、法等国，这种立法例的优点在于法律适用上的简单、明确，对于法律规定予以保护的，则加以保护；反之，法律未作规定的，则不予考虑。如《法国民法典》第906条第1项规定：“为有受生前赠与能力，以于赠与时己受胎为己足”。第725条规定：“尚末受胎者，可得为继承人。”第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但己怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”在美国，有关判例法规定，每一个人都被保护，不受侵害之害，包括胎儿在内。但个别保护主义很难达到以点覆面的效果，随着社会的高速发展，涉及胎儿利益的保护事项必然趋于复杂，难以为立法者所事先预见。另外，条文的多寡，内涵的大小，胎儿受保护利益的范围，显然很难穷尽对胎儿利益的罗列。

3）绝对否认主义即绝对否认胎儿具有权利能力。1964年《苏俄民法典》第418条就采用此立法例。我国对胎儿利益的保护奉行的也是绝对否认主义，这从我国《民法通则》的规定中可以得到体现。此外，我国相关的妇女权益法中也有针对怀孕妇女权益保护等间接保护胎儿利益的规定，也从一个侧面反映了我国目前采用的是绝对否认主义，但是不难看出我国所采取的这种绝对否认主义的立法例对胎儿利益的保护十分不利，很有局限性。在这种模式下，胎儿利益遭到侵害时，寻求法律保护依据实属难事。

2．2我国胎儿民事权利立法保护现状和司法困局

1）我国胎儿民事权利保护的立法现状目前，我国对胎儿的民事权利的立法保护主要体现在《继承法》第28条中，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。这是我国现行法律可见的唯一直接保护胎儿利益的条文，但胎儿享有遗产权利却必须从出生时开始，特留份留而不给，也很难保护胎儿的合法权益。尽管在《妇女权益保护法》也有间接保护胎儿利益的条文，但这些规定大多是站在保护孕妇利益的角度上，认为保护了母亲就是保护了胎儿，把对母亲的保护认为是对胎儿的保护，这就混淆了保护母体和保护胎儿之间的关系。这是无法有效保护胎儿的权利和利益的，是种缺乏独立性和完整性的保护。

2）我国法律关于自然人民事权利能力的规定所带来的司法困局在司法实践中，出生与否的判断标准是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，从而可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上己经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然会因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。在轰动一时的我国首例对“胎儿”的人身权利予以法律保护的案例中，胎儿“小石头”在分娩前的胎儿期，受到医生产钳伤害，为他以后的人生带来了损害后果，既然助产行为与“小石头”受损害之间有因果关系，他就完全有权利请求损害赔偿，并且只有“小石头”作为原告提讼，他的合法权利才能得到更有效的保护，他受到的伤害才能得到真正意义上的补偿。[5]虽然这一案例因首次保护了胎儿的的权益而为世人所称道，但却因囿于法律规定的限制未能更好的保护受害人的利益而令人遗憾，更合理的状态是：就“小石头”的利益保护而言，应由“小石头”直接以其自己的名义，因为受伤害的是“小石头”本人，而要求损害赔偿的也应该是他本人，医院不但要对“小石头”人身受到的直接损害进行赔偿，还应对其所受精神上的伤害进行赔偿，当然，这样做并不否认其母亲因此事受伤害而要求损害赔偿的权利。

3关于胎儿利益保护的立法建议

3．1赋予胎儿特殊的民事权利能力

1）应该赋予胎儿民事权利能力胎儿的民事权利能力，是指胎儿依法享有民事权利和承担民事义务的资格，这是确立胎儿民事主体地位的法律基础。我国《民法通则》规定自然人的民事权利能力始于出生，由于胎儿尚未出生，不具有民事权利能力，不是民事法律关系的主体。但是，每个民事主体都要经历从受孕到出生的过程。在这个过程中，不仅胎儿的某些实际利益需要保护，而且某些未来的利益也需要得到有效保护。因此，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。[6]梁慧星在《中国民法典：总则编条文建议稿》中指出：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”王泽鉴老师在点评1955年台上字第943号判决时指出：“依吾人见解，......，故胎儿虽未出生，已享有民事权利能力。”可见，学界有些学者对赋予胎儿民事权利能力是持肯定态度的。

2）胎儿所享有的民事权利能力应当具有其特殊性胎儿虽然具有生理上的完整性，是自然人成为民事主体的初始阶段，但胎儿与自然人毕竟还是有一定区别的：自然人是已经出生的人，而怀孕期间的胎儿尚未出生。由于胎儿尚未出生，不具有民事行为能力，不具备承担民事义务的条件；此外，胎儿也无法把进行某一民事行为的内心意思以一定的方式表达于外部，即不能进行相应的意思表示。因此赋予胎儿的民事权利能力应当具有特殊性，即不附加义务的民事权利能力。

3．2胎儿享有民事权利能力的时间应当从受孕时开始

罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的人，人们为他保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，这种权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。从医学的角度来看，自然人自受孕至出生这一期间为生命完整的孕育过程。受孕是胎儿开始存在的标志，也是胎儿的原始状态，只有经过受孕阶段，胎儿才能成形，具备生理上的人的完整性；只有经过受孕阶段，胎儿才有成为民事意义上的人的可能性，为出生后顺利成为真止意义上的自然人作好准备。因此，从受孕时起赋予胎儿民事权利能力是正确的，是绝对必要的，而且随着现代医学的发展，胎儿正常发育并存活的可能性大增，故而做这样的制度设计也有其现实性。

3．3胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在

胎儿虽然是人的初始阶段，但毕竟不是现行法意义上的人，保护胎儿的利益实际上保护的是一种期待权，该期待权转化为既得权的条件就是胎儿活着出生。当胎儿出生时为死体的，如果仍然承认其出生前具有民事权利能力，在法理上是说不通的。德国法的理论、立法和司法实践都确定了这样一个基本原则：胎儿在母体中受到侵权行为的侵害，身体、健康受到损害，有权在其出生后就其损害请求损害赔偿。可见，西方一些国家也认为胎儿民事权利能力在出生时为死体时其权利能力溯及地取消，对胎儿利益的保护以出生时为活体作为先决条件。当然如果是在胎儿因他人侵权而意外流产或者出生后为死体的情况下，仍有一个胎儿利益的保护问题，只不过此时的保护只能以对母亲利益的保护而间接实现，或者说此时更关注的是母亲利益的保护问题。

3．4母体在怀孕期间遭受不法侵害，胎儿出生时为活体的，损害赔偿清求权的诉讼时效期间

1）母体在怀孕期间遭受不法侵害，该损害在胎儿出生后比较明显的，比如胎儿畸形、生而残障等。由于在这种情况下，损害结果已经发生，认定较为容易；加之胎儿急需要进行相应的救治，此时损害赔偿清求权可以由其法定人或者监护人代为行使诉讼时效适用《民法通则》第136条第1款的规定：“身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年”，该期间的起算从胎儿出生的第二天算起。

2）母体在怀孕期间遭受不法侵害，胎儿出生后该损害没有即刻表现出来，而是经过较长时间才能显现，即隐形的、不明显的损害，比如毒性尚未发作、胎儿发育迟缓、表达障碍等。在这种情况下，可以赋予胎儿20年的最长诉讼时效。因为胎儿出生时是无民事行为能力人，不能真实地表达自己的意愿，包括自己的受损害的状况及行使损害赔偿清求权等。胎儿所遭受的损害只有胎儿自己才能真正地感知，但是这种感知是要具备相应的民事行为能力的，这种民事行为能力应该是完全民事行为能力。只有赋予胎儿最长的诉讼时效期间，为胎儿利益的保护留下足够的时间空间，直到其成长为具有民法意义上的具有完全民事行为能力的自然人，才能更好地保护胎儿的权利。

4结语

从根本上说，一切法律所调整的一切利益，归根结底就是自然人的利益。而一切人的一切利益，归根结底首先建立在生命的生存权上。而民法是权利法，是人民自由的圣经，是保护民事主体利益的基本法，体现对人的权利的保障；同时民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。这样看来，法律忽视对人类出生前的保护，这是与其精神相悖的，既然儿童和未成年人可以得到法律的保护，那么未出生的胎儿就更应该得到法律的保护，因为他是所有人类诞生的先期阶段。