持有型犯罪“持有”浅析

【摘　要】　在持有型犯罪中，持有是一种事实（状态），还是一种行为，如果不加以区分，会导致深层次的矛盾，刑法理念的基本矛盾，即刑法是自有保障法，还是社会控制法这两者选择不当，最终会动摇民主法治之基础。所以，界定持有的内涵不但必要且须仔细权衡。

【关键词】　持有；持有型犯罪；状态说；属性说

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-040-03

在司法实践中，对持有型犯罪的“持有”界定往往影响到犯罪的认定与量刑轻缓，持有的含义从字面看并不难理解，但针对不同的罪名，则需要细究“持有”的含义。本文从“持有”的行为属性和是否作为来讨论“持有”内涵和外延。

一、持有型犯罪的含义

关于持有，有人把它理解为拿、握。例如，有的刑法学者认为：“事实上持有本身就是一种行为，即一种以 I''animus rem sibihabend（作为自己的东西而持有的意图）的心理而保留（拿、握）某种物品的作为。”这种解释是过于狭窄了，持有不一定是身体直接控制某物或保管某物。在美国某人也可以被推定为对财产和物体的持有，即推定持有（constructive possession），推定的持有意味在特定时间，某人可能实际上没有直接保管该物体，但他仍然可以对该物体实行控制或施加影响。例如，把物体埋藏在荒山野岭上，而自己并不在那里居住。这就是推定持有。持有的具体形态可以是多种多样的，例如，可以是把它埋藏要地下，或放在家里的任何地方，或交给某人保管，等等。但是不论具体形态如何，持有的本质就是对物有意识的控制，即“掌握住不使任意活动或超出范围”。豍

持有型犯罪，是一个堵截性的犯罪构成，因而，如果仅仅查出行为人持有法定物品或财产，是不能直接认定持有人构成持有型犯罪的，还必须查证持有人是否构成其他相应的犯罪，如果没有足够的证据认定持有人构成其它的犯罪，就可以要求持有人证明他不是非法持有该物品或财产。如果持有人不能证明自己不是非法持有该物品或财产，这时才能认定持有人构成持有型犯罪。如果持有人能够证明自己不是非法持有该物品或财产，则持有人就不会因持有该物品或财产触犯任何罪名。

二、持有的行为属性

（一）状态说。

英美法系的不少刑法学家认为持有是一种状态，大陆法系国家一些刑法学者也持此态度。在英国有学者这样看：“一些时候，与其说犯罪涉及到了作为或者不作为，还不如说犯罪涉及到一个事件，一个外部的事件。只要是该事件成为既定客观事实，就有可能构成犯罪，这种犯罪是由成文法明文规定的。比如，英国1968 年《盗窃罪法》第二十五条这样规定，如果一个人在其住所之外携带有用于夜盗、盗窃或欺诈或与此有关的任何物品，此人就构成了犯罪”。豎这种规定所持有的物品当然不是一般意义的物品，而是本不属于自己，或者自己无权携带而持有的，比如他人人家的钥匙，这种物品即使是行为人自己配的，但是法律上并未赋予行为人复制他人住所钥匙的权利，因此，只要带有类似的此种物品，即构成夜盗。美国刑法学家道格拉斯·N·胡萨克认为持有不是行为，而是一种事态（state of affairs）。事态即事物的一种状态，显然事态不能划归到行为的范畴。意大利的刑法学说，也有类似的观点，即认为持有型犯罪仅仅是一种状态，而非一种行为。豏国内也有学者持类似的观点，持有并不是一种作为，传统刑法中的危害行为的概念虽然包括作为与不作为，但并不能解“持有”，说到底它只是事态上的归属关系，而不是任何意义上的一种行为。豐

（二）行为说。

行为说的论者从主体与物之间的控制、支配关系以及持有是主体性的表现、持有所具有的社会危害性等方面来把握其行为性。这种观点与“状态说”针锋相对，认为“持有”不可能仅仅是一种客观状态，而应该包含至少一种主观要素的危害行为。有学者这样解释“持有”，持有外在所表现为主体对客体的支配、控制、占有关系，而且持有表现为身体动静，不论是积极的还是消极的动静，所以持有应是刑法上的行为。把持有解释为一种状态易与大陆法系刑法理论中的不可罚的事后行为相混淆。豑还有学者认为持有是一种状态行为，具体指持有这种行为以状态形式表现在外。“持有，是一种状态，是与特定物之间的一种存在关系的持续状态。持续状态的存在，反映了人对物品的控制，这种控制本身是人的主体性的表现，因而具有社会危害性，应当把它视为刑法上的行为”。豒

笔者认为持有是一种行为，主要基于以下的理由：

第一，法律的调整对象是行为。所谓人“不外是他们一系列行为所构成的”，豓行为具有主客观相统一的特点，主观上反映行为人的意志（不论真假，都经过意识加工），客观上行为的对象性活动得以确认并且评价。状态仅仅是一种事实上的描述，有客观性，可是缺乏主观性，不符合罪刑法定主义的定罪标准，所以状态不是法律调整的对象。

第二，持有具有行为的特征。持有是行为人控制法定物品或财产，具有主体性；控制应该是自愿进行的，具有自愿性；持有需要行为人的身体动静，因而具有举止性、实行性。显然，持有是一种具有社会意义的举止，是由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。

在英美法系国家里，一些刑法学者把持有解释为一种状态的确能解释刑法学很多现在难以解释的问题，但是有学者指出，“从行为理论与控制原则的相关考察中，可以发现我们面临着这样一种选择：是坚守行为的确定性从而确保刑法的人权保障机能的实现，从而牺牲某些法律理论上的与技术上的圆满与完善；还是以控制原则取代行为理论，从而获得法律理论上的与技术上的圆满与完善，从而牺牲由于控制的虚幻性可能导致的刑法的擅断性？不言而喻的结果是：选择前者而非后者。”豔认为持有是一种状态的观点，仅从理论研究的角度可能是有积极意义的，但是考虑到行为理论的基础作用，既然行为的概念能够包涵持有，没有什么不妥当的，那就没有必要认为持有是一种状态。所以，“行为概念不是最好的，但却是不可替代的”豖，认为持有是行为而不是状态更为好一些，不能单纯为了理论上标新立异牺牲行为理论。正如美国最高法院曾经明确指出，仅仅根据人的身份和状态（如流浪、吸毒成瘾、慢性酒精中毒）就规定为犯罪是不符合刑法目的和基本原则的，违反刑法目的和基本原则的刑事法规违背了正当程序的实质性限制，因而是无效的。豗