试论刑法中“持有”的行为方式

[论文摘要]在刑法理论界，刑法中持有的行为方式并没有达成一致的观点。主要有作为说、不作为说、独立行为说和择一行为说。文章通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度来论证持有行为不可能是不作为、作为的择一说，同时更通过持有行为与作为和不作为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。

[论文关键词]刑法；持有；行为方式

一、理论依据

在刑法界，持有的行为方式的四种说法众说纷纭，笔者倾向于独立行为说。根据相关文献，我们可以从逻辑学和规范学中找到相应的理论依据。

（一）从逻辑学角度分析

储槐植教授在《三论第三犯罪形式“持有”》中从“逻辑学角度、实践需要、实际价值、消除误解和形态辨析五个方面论述了持有作为第三种犯罪行为形式的合理性以及合法性。”同时，杜宇博士的类型化思维为该学说提供了一个新的理论支撑。在研究形式逻辑时，当然要格外注意它们之间的联系和规律。“在同一律中，在同一个思维过程中，对同一个对象的思想必须是确定的，一个思想反映什么对象就反映什么对象。同一律要求，如果一个词语表达某个概念，它就必须表达这个概念。要求语言有确定的意义。利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。”同时，根据同一律的基本规律，我们可以推出同一性质的内容在同一场合下的“作为”与“不作为”两种矛盾的态度之间不能存在两不可。然而不同内容或不同场合是可以存在“两不可”的情形。这并没有与排中律的内容相反。我们不难得出，作为与不作为这两种行为方式并不是非此即彼的关系。所以作为独立于作为与不作为的第三种形式，其存在是有逻辑学依据的。

（二）从刑法规范学角度分析

德国刑法学家宾丁在实定法构造分析的基础上建立了刑法的“规范说”。他认为，“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是举动的规矩，是其自由的栏栅。”目前，关于对刑法规范的违反，主要包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范。也有学者认为只有禁止性规范和命令性规范两种。沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。”

但是随着现代刑法学科的深入发展，尤其是国际对人权理念的加深，对刑法规范也不仅仅是停留在禁止性规范和命令性规范两种之上。就如我国《刑法》总则所规定的正当防卫、紧急避险、意外事件、精神病人及不满刑事责任年龄之人、又聋又哑的人或者盲人犯罪的，或者完全不负刑事责任或者有限制地负刑事责任，这是带有一定消极性色彩的授权。这体现刑法对此的态度为“可为，但是为了要负有一定限度的义务，当然也可不为”。在我国持有型犯罪中，行为人可以持有，但同时其也负有上缴或予以销毁的特定义务，即违反义务为“消极授权性义务”，这种义务不属于作为义务，也不属于不作为义务，这种义务行为模式是“可为可不为而为”，可以理解为独立于作为与不作为之外的另外一种形式。这就为独立学说在刑法的规范学角度提供了理论基础。

二、特征比较

综合各家之言，笔者个人认为持有行为相较于通常的作为和不作为行为，在事实和法律方面具有以下特征：

（一）状态性

状态，顾名思义就是指人或物表现出来的形态。携带、藏匿、拥有式等表现形式就诠释了持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态。而持有行为所具有的状态性就指持有行为物质实体的内在属性。

区别与作为和不作为行为，持有状态是指行为人对特定物品的一种关系形态，其包括三个要素：

1.客观方面。持有物品在客观上是处于行为人实力所能支配的范围内，就是指客观的一种的支配实力。这种支配不仅仅包括行为人凭借自身能力而对持有物的支配，还包括借助外力来实现对持有物的实际控制。如某物置于行为人具有所有权的场所。

2.主观方面要求行为人具有主观上的支配意思。需要注意的是支配意思的成立，只要求行为人能够意识到持有物客观上的存在，并不要求认识到其法律性质。即行为人在明知持有物客观存在的情况下，根据其真实的意思表示，有目的地运用客观实力，从而达到对持有物的控制。从这里我们得出，如果行为人缺乏支配意思，即使在客观上已经控制持有物，也不构成持有。如果支配意思是在对持有物的实力支配后才产生的，在这种情况下，持有行为成立是在行为人意识到持有物存在的时候。例如张三将自己一个包裹交给李四保管，李四回家后发现包裹中有一柄手枪，那么李四在意识到有手枪后就成立非法持有枪支罪。

3.社会的排他性。指行为人对持有物的支配是排除了其他人对该持有物的占有、控制，在社会和规范上被认为具有独占意义。

首先，社会排他性是相对于非持有人而言的，但是这并不表示持有主体的唯一性。所以，二人以上对持有物的共同持有也是排他的持有，符合社会的排他性。

再者，从持有行为的状态性内容方面来看持有不同于作为。作为是行为人通过采取积极的活动来实施刑法所禁止的行为，其物质内容是行为人实施的一系列肢体举动的有机组合，这具有明显的运动性。相较持有则表现为行为人在消极意义上维持对持有物支配并占有事实，大多呈现出一定的静态性特征。这使持有呈现出与通常的作为或不作为不同的外在结构特征。当然，在一些情况下，我们也会看到持有人在维持持有状态时做出了一定的身体举动，比如甲持有枪支，其将带在身上并不时地检查，来防止其遗落在地上。但是，持有状态的存在和延续并不以行为人所实施身体的举动为前提。比如，王五盗窃一支手枪后将它藏进一个洞里，他虽然不去看管那个洞，也没有实施任何维持对所盗枪支占有、支配的有形身体举动，但是这仍然构成对枪支的持有。因为在现实的犯罪中，持有状态往往都是由于一定的作为行为而引起的结果，但这种结果与引起它的原因行为并不具有一致性，这并不是原因行为本身的延续。比如，甲在盗窃枪支后把所盗的枪支带在身上，在这里携带枪支行为是在盗窃枪支行为实施结束之后所产生的，这并不构成盗窃枪支行为的组成部分，而是盗窃枪支的后果。