论当事人收集证据之现实困境与法律对策

论文关键词:当事人 证据收集 现实困境 法律对策

论文摘要:由于民事诉讼当事人取证权利有限、欠缺程序保障，当事人调查收集证据往往陷入取证不能、举证不足的困境。为此，应当从规定当事人之间对于对方取证的协助配合义务、规定对无正当理由拒不出庭作证的证人的制裁措施、明确规定法院对当事人收集证据的保障义务等方面加以修改完善。

强化当事人举证责任并由当事人承担举证不能的败诉风险，是我国民事审判方式改革的重要内容之一。然而，一个不容回避的严峻现实是，由于缺乏足够的取证权利及程序保障，当事人及其律师在调查收集证据时往往困难重重，常常陷入取证不能、举证不足的困境，不仅直接导致当事人维权困难，而且已发展为危及我国证据制度的正当性、引发群众不满与涉法上访、损害法院权威的严重问题。尽管关于强化当事人收集证据权利程序保障的呼声时有所闻，但是，这一问题似乎仍未引起相关部门的足够重视。相反 ，从我国司法实践来看，学界关于 司法的被动性 的强调已经超出了。不告不理’的范围，把法院不作为的正当性扩展得太远；审判权缺位有多方面的表现，最突出的表现是放弃发现案件事实的目标，在事实认定方面出现的严重违反真实的情况时有出现，已经造成了严重的后果为此，加强对这一问题的研究仍有必要。

一、 当事人收集证据之立法缺陷与现实困境

从我国《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定来看，与当事人收集证据及举证有关的内容主要有：第一，向有关单位和个人调查取证权：当事人及当事人的律师均有权调查收集证据，经有关单位和个人同意后可以向他们调查情况。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人。可以推定该主张成立。第二，申请证人出庭作证权：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满十日前提出并经人民法院许可无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。第三。申请法院调查取证：当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集，但应在不迟于举证期限届满前七日提出，并符合下歹U条件之一：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其律师确因客观原因不能自行收集的其他材料。

人民法院对当事人及其律师的申请不予准许的，应当向当事人或其律师送达通知书。当事人 及其律师可 以在收到通 知书的次 日起三 日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次，人民法院应在收到复议申请之日起五日内作出答复。第四，申请鉴定：当事人申请鉴定的，应在举证期限内提出，但符合法定情形申请重新鉴定的除外。对需要鉴定事项负有举证责任的当事人在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应对该事实承担举证不能的法律后果。第五，举证时限与证据交换：举证时限由法院指定，也可以由当事人协商一致并经人民法院认可；当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。除上述规定外，我国民事诉讼中还推行了人民法院举证指导制度，即法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

尽管对当事人收集证据的程序保障直接关系到当事人合法权益保护与法院裁判的公正性，然而，从上述规定来看。我困民事诉讼中赋予当事人收集证据的权利、手段并不充分，并存在关于当事人调查收集证据的规定过于粗疏、缺少操作层面的规范等问题，导致负有举证责任的当事人常常因取证困难而无法收集到所需要的证据：其一。没有规定当事人之间在证据收集方面的协助与配合义务。在我困民事诉讼中，当事人无权要求对方当事人就案件有关事实作出陈述、回答提问，也没有规定当事人出庭并接受询问的义务，导致庭审中通过向对方当事人发问来发现案件事实和有关证据几无可能。要求对方提交其所有的或在其控制之下的证据，也因欠缺程序保障而难以落实。其二，虽然规定了当事人及其律师经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况和收集证据，却既没有规定当事人取证的方式、手段等操作性措施，也没有规定被调查对象的协助配合义务及相关程序保障措施。其三，虽规定了当事人有权申请证人出庭作证以及证人的出庭作证义务，却缺乏命令证人出庭作证的强制性处分措施，导致证人拒证现象普遍存在。而且当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期没有正当理由拒不出庭的，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，只能由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。其四，当事人与法院在证据收集上实质为分工关系而非保障与被保障关系，当事人有权申请人民法院调查取证的范围仅限于属于困家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料．以及当事人及其律师确因客观原因不能自行收集的其他材料。其五，与取证保障有关的强制或制裁措施，也主要是侧重于对法院调查收集证据的保障。至于当事人及其律师调查收集证据，则完全取决于持有有关证据的单位和个人是否自愿配合，一旦遭到拒绝，当事人往往无计可施。

上述有限规定，显然难以为当事人调查收集证据时所时常遭遇的有关单位和个人不愿配合、无理拒绝提供充分保障。正如有学者指出，我国民事诉讼中当事人收集证据的权能并未得到保障，甚至连法院行使职权协助当事人发现真实的义务也被忽略，尤其是在收集证据的时间上，由于片而照顾审判期限，不得不将当事人收集证据的期限大大缩短，造成司法实际适用中对当事人证明权的影响，反而凸现了在发现真实过程中法院对真实义务的推诿，而法律真实’理论的登场是推诿义务的印证。然而 ，尽管关于案件真实的发现责任主要由当事人承担，但是不能排除法官发挥职权功能积极协助当事人发现证据，法院必须为保证发现案件真实付出最大限度的努力。因此，充实当事人发现和收集证据的机制和功能，制止当事人出于利己目的实施的妨碍发现真实行为，都需要法院适当行使诉讼指挥权促使当事人及时收集和提供证据。这实际上也是保证通过民事诉讼程序尽可能的发现案件真实，为法官作出正确判决创造重要的基础。但遗憾的是，我国 2007年进行的民事诉讼法修改，仍没有对当事人收集证据的有关规定进行修改完善，当事人取证规定过于粗疏、调查取证缺乏程序性保障等问题仍然维持不变，导致司法实践中当事人要承担举证责任及举证不能的败诉后果，却又往往因缺乏调查取证的足够权利及相应的途径、手段和保障而取证艰难，造成当事人难以获得相关证据甚至无证可举，并严重影响到司法公正和民事纠纷的彻底解决。

二 、保障当事人证据收集权之必要性分析

在民事诉讼中，证据是发现案件事实和法院公正裁判的前提和基础，“要想进行公平的论战，就必须使双方当事人都能够持有充分的证据，然而，证据作为一种客观的存在，有的时候为法院及当事人所持有，有的时候则为其他团体及第三人所占据，唯有将现实之中能证明案件真实情况的存在‘捉拿归案’，也就是将它们收集起来让其进入民事诉讼程序，并由当事人及法院加以使用，这些客观存在方有可能成为左右案件的证据 。在不断强化当事人举证责任、严格限制人民法院调查取证的背景下，当事人收集证据已经成为我国民事诉讼中发现、获取证据的主要方式，其是否享有足够的证据收集权及必要的程序保障将直接影响到查明案件事实、当事人举证责任制度的施行及法院公正裁判。

1、保障 当事人证据收集权是确保法律真 实最大限度地接近于客观真实的需要

民事诉讼的本质特征是其纠纷解决的公正性，这种公正性包括过程公正与结果公正两个方面：过程公正要求程序制度设计要把程序保障作为民事诉讼的核心内容；结果公正则要求法院认定的事实尽可能接近客观真相，判决所依据的法律准确，不违背法律的基本精神和善良风俗。 公正解决纠纷 满足了诉讼主体利用诉讼制度的基本要求，也成为人们评价裁判的可接受性的主要价值标准。 因此，如何通过证据制度的建设发现客观存在的案件事实，或者说发现尽量接近原始案件事实的事实，是证据法或证据制度最为关心的问题 J。要确保法律真实最大限度地接近于客观真实，就必须保障当事人证据收集权。

2、保障当事人证据收集权是当事人履行举证责任的需要

强化当事人举证责任的主要目的，在于促使当事人为避免败诉风险而积极主动地调查收集证据，充分发挥当事人在发现、获取证据方面的重要作用。但是，让当事人承担举证责任的同时，必须相应地赋予当事人发现、获取有关证据的权利、途径和手段。如当事人缺乏调查收集证据的权利及程序保障，必然会导致当事人无证可举，举证责任制度亦将难以落实。

3、保 障当事人证据收集权是法 院公正裁判的需要

提供并保障当事人有足够权利与手段收集获取必要的证据，使当事人享有充分机会提出主张和进行举证，是程序公正对现代证据法的基本要求之一。而程序保障最基本的原理在于：必须让那些受诉讼活动与审判结果直接影响的双方当事人都有充分、对等的机会来陈述自己的主张并提出支持自己主张的证据 ，仅仅规定当事人取证的权利，而不为当事人取证提供充分的机会、必要的途径以及相应的制度保障，不符合程序公正的要求。

从现代法治国家关于当事人收集证据的程序保障规定来看，美、法、德、日等发达国家民事诉讼制度虽各具特色，但都在实行举证责任制度的同时采取不同方式赋予当事人证据收集权及发现与案件有关信息资料的途径手段及方式，并且在程序上予以有效保障，其差别仅在于英美法系国家把调查取证权主要赋予当事人并配以相对完备的程序保障，同时对妨害调查取证行为采取严厉的制裁措施，而大陆法系法官在调查取证过程中积极主动、主导调查取证的进程，相应的程序和手段主要侧重于当事人申请调查。尽管辩论主义为现代法治国家所普遍奉行，但自 1877年为德国民事诉讼法确立以来，在百年变迁中，辩论主义始终伴随着对其内涵的全面限制和对法院协助当事人收集诉讼资料义务的不断强化，以实现充实审理、妥当裁判的目标；辩论主义禁止法院依职权调查证据，但辩论主义的这一要求并没有在大陆法系国家得到彻底的坚守，一些国家和地区在其民事诉讼法中都程度不同地保留着法官依职权调查收集证据的空间：在德国，除法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外，其他证据方法均可由法官主动调查收集 ；《日本民事诉讼法》依职权调查收集证据的范围有过重大的变迁，但在依职权证据收集调查证据方面仍保留了对当事人进行询问和委托调查这两项规定，而实务中依职权勘验与鉴定也经常适用。我国台湾地区“民事诉讼法更赋予法官在不能获得心证时，为发现真实依职权调查证据的权力。美国《联邦民事诉讼规则》第 26条到 57条规定的发现程序(Discovery)，为当事人及其律师调查收集证据及有关信息资料提供了多种方式、途径，如当事人有权在双方当事人及其律师在场的情况下向对方当事人或案外第三人录取证言(联邦民事诉讼规则第 30条)；有权向对方当事人发出质问书，要求对方当事人对所提问题予以真实作答(联邦民事诉讼规则第33条)；有权要求对方当事人及案外第三人提交其所有的或在其控制之下的有关物证并有权进行复印复制(联邦民事 诉讼规则第 34条)。在证据收集制度的构建方面 ，《日本民事诉讼法》更是具有独到之处，其文书提出命令、当事人照会制度，以及由提诉预告通知制度、提诉前的当事人9 会制度、提诉前证据收集处分制度等组成的新设的诉前证据收集程序，形成了具有特色的证据收集与提出制度。

三、完善当事人收集证据程序保障之法律对策

我国民事诉讼模式由职权主义模式转为当事人主义模式后，当事人诉讼权利保障的重要性便凸现出来。当前诉讼实务中，仍然存在着当事人诉讼权利保障不足的问题，具体表现为认定未经辩论的事实、未 能适时公开法律见解和心证、强调中立而忽略实质平等、对调查取证过 于消极、过分追求诉讼效率而忽略实体与程序的公正。我国民事审判方式改革以来的实践表明，强调当事人举证不过是为了让当事人分担人民法院调查收集证据的任务，减轻人民法院工作负担，而不是着眼 于增强当事人在证据收集中的主导地位。“在调查取证主要由法官进行的旧的审判方式中，证据收集方面规范的欠缺尚不会对案件的实体公正造成损害，但是在收集和提供证据的责任主要由当事人负担的新的审判方式中，这一欠硎哿严重妨碍实体公正的实现 。针对民事诉讼中当事人收集证据方面存在的问题，必须建立当事人及其律师取证 的程序保障机制。赋予当事人调查收集证据的权利并在程序上加以保障，这是重构我国证据调查制度的一个重要方面 ” 。至于人民法 院在证据调查收集方面的权力和作用，应当以保障当事人取证权的充分实现为宗旨。 审判权与诉权的合理配置体现在证据收集上，表现为法院与当事人在获取证据问题上的相互关系并非分工关系或相结合关系，而是保障与被保障的关系。具体而言，为保障民事诉讼当事人调查收集证据的权利并为其提供相应的程序保障，还应当对现行民事诉讼法从以下几个方面加以修改完善：

1、增设 当事人之间对于对方取证的协助、配合义务

当事人对于对方当事人调查收集证据承担协助与配合义务，既是现代法治国家的通行做法，也是诚信原则在民事诉讼中的体现。为便于明确争议焦点、便利当事人取证，应当明确规定当事人及其律师有权以书面形式就案件有关事实向对方当事人提出问题，对方当事人应当及时以书面形式作出明确地回答；有权要求对方当事人提交其所有的 或在其控制之下的有关证据，以及提供其掌握的证据线索。对方当事 人拒不协助、配合的，人民法院应当根据当事人及其律师的请求发出要求予以协助和配合的命令，对于无正当理由拒不服从命令的，人民法院 应当作出对其不利的推定，并可以对其适用妨害民事诉讼的强制措施。

2、明确规定有关单位和个人对于当事人及其律师调查收集证据负有配合义务，并完善相关的保障措施

持有证据的有关单位和个人拒不配合当事人及其律师收集证据的，当事人应有权申请人民法院向其发出提交证据的命令。持有证据 的有关单位和个人不能提出合法异议又拒不服从命令的，人民法院应当对其处以持续性罚款甚至拘留，迫使其交出有关证据和履行配合义务。

3、在完善证人保护制度的前提下，规定对无正当理由拒不出庭作证的证人的制裁措施，并加强法院对证人出庭作证的监督制约

证人无正当理由拒绝作证或拒不出庭的，人民法院有权拘传证人出庭作证，并可以视情节轻重处以持续性罚款或拘留。证人在法定或指定日期拒不到庭而影响庭审进行的，除应当承担上述不利性后果外， 还应责令其承担因其不出庭所支出的费用。但是，证人确因正当理由不能出庭作证的，可相应延后审理或由法官在合法传唤双方当事人到场的前提下在证人住所或所在单位进行询问。

4、规定当事人出庭接受询问的义务

当事人往往是案件事实的亲身经历者，对案件事实最为清楚。我国证据制度中，也对当事人陈述、自认、请求向对方当事人发问等均有明确规定。然而，在当事人仅委托律师出庭的情况下，要求该当事人当庭回答提问即无可能。因此，应当明确规定在一方当事人申请对对方当事人当庭发问的情况下，对方当事人或其法定人即使委托了律师，其本人仍然应当出庭并接受对方当事人及其律师、人民法院的询问。当事人在回答询问中明确承认的事实，人民法院应当作为认定案件事实的依据。对于无正当理由拒绝出庭回答提问的，应当对该方当事人就需向其发问的问题作出对其不利的推定，并予以相应制裁。

5、明确规定法院对于当事人及其律师调查收集证据的保障义务

强调当事人举证，并不意味着法院不再需要对裁判事实是否最大限度接近于事实真相承担责任。当事人及其律师在向有关单位和个人调查取证时遭到有关单位和个人无理拒绝的，应当有权请求人民法院命令其配合；有关单位和个人在接到法院命令后，必须予以配合，否则应由法院予以相应地制裁，直至迫使其履行配合义务。对于银行、工商行政管理部门、房产与国土资源部门等单位以内部规定形式对当事人及其律师调查取证设置的不合理障碍，法院应当在审查确定后以司法建议等形式督促其纠正。

此外，还应当进一步完善我国民事诉讼审前准备程序以及证据交换、法官释明、举证指导等制度，以便及时明确无争议事实与争议焦点，引导和便利当事人集中、充分举证。

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