浅议带抵押的房屋所有权转移登记

案情介绍：

王某和妻子方某共有一套住房，因王某公司生产经营的需要，夫妻俩向某银行贷款，并将该房屋抵押给银行作担保。抵押期间，方某因车祸去世。现王某提出登记申请，要求继承方某的房产，问不动产登记机构该如何办理？

方某去世，产生继承的法律后果。方某的继承人，按照《继承法》《民法通则》的相关规定，有遗嘱的按照遗嘱确定，没有遗嘱的依据法定继承顺序确定。《物权法》第二十九条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。《继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。因此，方某去世时，她的继承人就取得了方某之前享有的物权，即该房屋的所有权和房屋所占土地的使用权。如果没有抵押权，方某的继承人按照《房屋登记办法》第三十三条的规定，提供不动产权证书、继承证明等材料申请房屋所有权转移登记。本案的特殊性在于该房屋已设立了抵押权，那么，带抵押的房屋应如何办理转移登记呢？

一、《房屋登记办法》的规定

《房屋登记办法》第三十四条规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。此条规定旨在保护抵押权人和受让人的权利。本案中，因抵押人之一方某去世，引起房屋所有权转移，并非一般情况下抵押人出让房屋所有权。笔者认为，第三十四条的“转让”不宜作缩小解释，这里的“转让”包括买卖、赠与、继承等所有房屋所有权转移的情形。按照该项规定，如果抵押权人――银行同意王某申请房屋继承，王某提供不动产权证书、继承证明、抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书就可以申请办理房屋所有权转移登记。该项规定看似解决了带抵押的房屋如何办理房屋所有权转移登记的问题，但是未进一步规定如何处置抵押权，造成在实际工作中无法操作。因为房屋所有权转移登记完成后，不仅仅是产生了一本新的产权证，房屋所有权的主体发生了变化，这就造成抵押当事人一方――抵押人主体发生了变化。《房屋登记办法》规定了房屋抵押权的设立登记、变更登记、转移登记、注销登记，抵押人主体变化的情形不属于其中任何一种登记类型。带抵押的房屋所有权转移登记，如何登记其中的抵押权，未有明文规定。

二、《城市房地产抵押管理办法》的规定

《城市房地产抵押管理办法》第四十条规定，抵押期间，抵押人死亡，或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产。第四十一条规定，经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。据此规定，本案可能会出现以下几种情况。（一）如果银行、王某、方某的继承人协商一致，通过拍卖的方式处分抵押的住房，不动产登记机构可以依据当事人的申请，办理房屋拍卖的房屋所有权转移登记。值得注意的是，房屋所有权不能直接登记到买受人名下。按照《物权法》第三十一条和《房屋登记办法》第三十五条规定，因继承或者受遗赠取得房屋所有权，权利人转让该房屋所有权，应当将房屋登记到权利人名下后，再办理房屋所有权转移登记。此时，同样的问题出现了，在办理房屋所有权转移登记的过程中，应如何处置抵押权？（二）如果银行、王某、方某的继承人协商不成，抵押权人银行可以诉诸法院。不动产登记机构可以依据申请人提供的生效的法律文书办理相应的不动产登记。只要抵押权合乎法律规定，法院会作出有利于抵押权人的判决，一般会支持抵押权人处分抵押房地产的请求。如果法院裁定注销抵押权并将该房地产过户到第三方名下，不动产登记机构可以依裁定注销抵押权，先办理房屋继承的转移登记，再办理房屋拍卖的转移登记，这些都符合《房屋登记办法》的规定。如果法院未裁定注销抵押权，不动产登记机构就同样陷入无法可依的困境。（三）如果银行、王某、方某的继承人协商一致，继续履行之前的借款合同、抵押合同约定的权利义务，是否可以办理相关登记？方某是原借款合同的借款人、原抵押合同的抵押人，现方某的继承人愿意继承方某之前的权利和义务，借款人和抵押权人银行也表示同意，能否据此登记？对于不动产登记机构而言，虽然不难厘清相关的民事法律关系，但是却因为没有明确的法律规定而陷入困境。

三、不动产登记机构的做法

《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。一般情况下，不动产登记机构会在不动产登记信息系统中进行设置，一旦设立的抵押权记载于不动产登记簿，信息系统将自动锁定该项不动产信息，不允许对其进行转移登记。为避免不动产登记的法律风险，方便系统操作，不动产登记机构一般要求抵押当事人先注销抵押权，然后再办理不动产转移登记。转移登记完成后，由原抵押权人和受让人再设定新的抵押权。这种做法对于抵押人、银行和不动产登记机构而言，手续繁琐，最大的问题是抵押权人的抵押权面临较大的法律风险。在办理不动产转移登记的过程中，一旦房地产被查封，抵押权人就有可能丧失抵押权。为方便办理，尽量避免法律风险，《关于贯彻实施〈房屋登记办法〉的通知》（建办住房函〔2008〕249号）规定，转让已设定抵押的房屋，受让人申请设立新的抵押的，房屋登记机构可以将原抵押权注销登记、所有权转移登记和新的抵押权设立登记一并办理。依据此项规定，当事人转让抵押房屋的所有权，受让人在转让房屋上申请设立新的抵押的，登记机构可以将原抵押权注销登记、房屋所有权转移登记、新的抵押权设立登记一并办理。这一规定虽然简化了登记流程，但做法上还是将原抵押权注销，重新设立一个新的抵押权，抵押权依然存在法律风险。

四、思考

《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《房屋登记办法》第四十七条规定，经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让。按照这些规定，抵押权转移登记是指因债权的转让，抵押权一并转让。即抵押权人将其所享有的房地产抵押权随主债权转给新的债权人，新债权人受让抵押权后享有就抵押物优先受偿的权利。在本案中，王某、方某与银行签订了借款合同，双方之间形成了债权债务关系，王某、方某是债务人，银行是债权人。王某、方某还与银行签订了抵押合同，双方之间形成了抵押的权利义务关系，王某、方某是抵押人，银行是抵押权人。按照上述规定，如果银行把已设立的债权转让给其他法人或自然人，那么银行可以将附着债权的抵押权一并转让。这是典型的抵押权转移登记。本案并不存在债权的转让，因债务人及抵押人之一方某去世，方某的继承人继承了方某的房屋所有权，同时也继承了方某作为债务人、抵押人的权利义务。在房屋所有权转移的过程中，抵押的权利义务关系主体也发生了转移。本案不是抵押关系中权利主体发生变化，而是抵押关系中义务主体发生变化。能否将这种变化纳入抵押权转移登记的范畴？目前，不动产登记机构的做法是注销原先的抵押权，重新设立一个新的抵押权。这种方式低效，且法律风险较大。如果将这种情形纳入抵押权转移登记的范畴，可以实现房屋所有权转移登记与抵押权转移登记合并办理，当事人只需提供一套材料，不动产登记机构审核完毕后，分别将房屋所有权和房屋抵押权的登记事项记载于房屋登记簿即可。

在不动产登记工作中，遇到的带抵押的转移登记的情形还比较多。特别是夫妻之间，双方要将一方婚前的房产约定为夫妻两人共有，或是夫妻双方共有的房产，因离婚需要办理房产分割。因为之前已设立了抵押权，不动产登记机构要求当事人先申请注销抵押权，然后再办理不动产转移登记，之后再设立新的抵押权。因为存在较大的法律风险，抵押权人一般都不愿意配合办理抵押权注销登记。这导致当事人要等到还清银行贷款后，才可以办理房屋所有权转移登记。当事人无法及时处分自己的房产权利，也容易引起矛盾纠纷。在遇到作为抵押人的自然人死亡，或作为抵押人的法人破产时，抵押权人也希望办理相关登记，以尽快实现抵押权。但即使当事人之间协商一致处分房地产，或是诉诸法院，取得法院的生效判决，因为存在抵押权，不动产登记机构也无法直接办理转移登记。目前，带抵押的房产转移面临无法可依的困境，这一问题迫切需要制定相应的法律规定来解决。