行政诉讼中引入调解制度的考量

行政诉讼中引入调解制度的考量

一、前提问题：行政诉讼调解概念的厘清

（一)行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关和原告的行政相对人及与行政行为具有法律上利害关系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的原则，经过双方的协商形成合意，从而终结诉讼，以解决行政纠纷的司法活动。(1)过去的30年中，大陆法系和英美法系的西方法院，都开始积极地尝试用调解来解决纠纷，并通过调解来解决民事纠纷并没有太多的争议，并且各国都基于本国国情发展了各具特色的法院附属调解制度。(2)在调解被成功运用于民事诉讼后，西方的学者和法官们开始论证调解能否被用于解决行政纠纷，并且在不少西方国家，调解已经被法院用于解决行政法纠纷，如美国，法国、德国等。从实践中看，行政诉讼调解制度因其强大生命力而已经被我国各级人民法院广泛地运用于行政审判实践，且取得了良好效果。

行政诉讼调解具有四个特征：1、调解主体的特定性。行政诉讼调解是在法官主持下的活动，其程序可以由法院建议启动或提前终止，调解方案可以由法官提出，调解内容的合法性由法官审查。2、诉讼标的不局限于。采用调解的目的是为了彻底化解纠纷，而行政诉讼案件多以具体行政行为为诉讼标的，如果单纯以具体行政行为为中心调解，在多数情况下并不能有效化解双方之间的争议，这时，必须跳出具体行政行为的局限。3、诉讼主体参与的广泛性。行政案件所涉争议往往并非是行政主体和相对人之间的争议，在解决行政行为合法性的同时，还需要对第三人与原告之间的争议进行化解，因此，需以三方会谈的形式解决。4、处分权行使的限制性。就行政主体而言，虽然拥有广泛的自由裁量权，但其行为必须在法律框架内进行，不能违反法律、行政法规甚至规章的禁止性规定。

(二)行政诉讼调解纳入的依据

1、从适用调解的时间来看。在《行政诉讼法》施行之前，行政诉讼是可以适用调解的。并且该阶段的行政诉讼调解依据的就是《民事诉讼法(试行)》有关调解的规定。

2、从立法释义来看。《行政诉讼法》作出行政诉讼不适用调解的规定，其立足点在于行政诉讼与民事诉讼存在本质的区别，因而不能将民事诉讼中的调解引入行政诉讼之中。(3)由此可见，行政诉讼法所禁止的调解应该就是民事诉讼中的调解。

3、从现行立法规范来看。根据现行《行政诉讼法》规定，行政诉讼中的侵权赔偿纠纷可以适用调解。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院审理行政赔偿案件可以在合法、自愿的前提下进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。这一点也与民事诉讼调解的基本特征并无差异。

综合上述认识，笔者认为，无论从历史还是从现实来看，行政诉讼是存在调解的，行政诉讼调解与民事诉讼调解在基本内涵方面是一致的。

二、现状检视：行政诉讼调解尴尬运行的原因分析

现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。之所以有这样的规定，是因为传统行政法理论认为行政法纠纷涉及到合法性和公共利益，不应允许谈判或妥协，法院只能做出合法或者不合法的判断。如果是合法的，法院就应当维持；如果是不合法的，法院就只能撤销。因而，没有可以调解的空间，法官只能判决而不能调解。但大多数的学者和法官都坚持在行政诉讼中适用调解，而惟一的障碍即在于《行政诉讼法》第5o条的规定。而司法实践已经事实上超越了这个规定，不少案件已经在法院的主持下，通过双方协商的方式得到了和解。虽然法院还继续坚持不用调解书来解决纠纷，但法院巧妙地通过由被告改变或者承诺改变具体行政行为、原告申请撤诉的方式解决了法律上的障碍。这种异化了的纠纷解决方式就是调解制度在现实中最生动的写照，只不过最后以原告撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的实际过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。于是，就有了大量没有调解书的调解存在。(4)近几年，一些在调解方面走在前面的基层法院几乎是以5 以上甚至1o 的幅度在提高调解结案率，调解结案率已超过6o%，个别法院已超过7o%。中级法院的调解结案率也明显上升。(5)通过调查，我们发现目前原告撤诉一般有以下几种情况：一是原告的事实依据、法律依据不充分或存在程序上的问题，法院向其释明法律规定后，原告主动申请撤诉；二是行政机关在诉讼中意识到其具体行政行为可能违法，为免承担败诉风险，主动改变具体行政行为，原告申请撤诉；三是法官在审查案件过程中发现具体行政行为违法或存有瑕疵，与行政机关沟通交换意见，行政机关与原告协调后达成和解意见，原告达到诉讼目的申请撤诉；四是有些社会影响大、矛盾尖锐的案件，判决的社会效果不佳，且裁判难以执行，法院通过协调解决纠纷后，说服原告撤诉。除上述第一种情形外，后三种撤诉都不同程度地存在协调和解工作。据统计，第二、三种撤诉情形大约占总数的2／3。(6)最高法院显然也支持这种事实上的调解，并于20__年初制定了《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》。但碍于《行政诉讼法》第50条规定的存在，仍然只是延续法院建议被告改变行政行为、原告因此撤诉的方式来进行这种“没有调解书的调解”。

但如此现状，由于行政诉讼法规定行政案件不适用调解，使得法官进行诉讼调解没有法律依据，所做的调解工作始终处于“暗箱操作”状态，“名不正、言不顺”。行政纠纷虽然通过调解得到了化解，但只能撤诉方式结案，一旦行政机关不能按和解协议履

行义务，原告将处于求助无门境地，更容易激化矛盾。在调解不能作为一种结案方式的情况下，和解协议自然也就无法得到法律确认。面对这种立法与实践的严重脱节，如果不从立法上解决行政诉讼的“合法性”问题，确立调解原则并对调解程序的运行进行合理规范，只会使这种非规范化的“法外”调解引发的弊端长期存在下去。(7)从而严重影响到行政审判的司法公信力和权威性，也不利于其解决行政争议、维护当事人合法权益和监督行政机关依法行政等司法功能的有效发挥。

三、比较优势：行政诉讼调解的内含价值分析

(一)纠纷解决的经济性、专业性、彻底性和终结性

1、经济性。司法是一种高度程序化作业，当事人和国家都需为此支付高昂的制度成本。诉讼经济就是如何在行政诉讼过程中尽量减少人力、物力和时间的耗费，以最低的行政诉讼成本取得最大的法律效益，实现行政诉讼目的，它是对行政诉讼活动的一种经济考量。从当事人微观角度看，诉讼经济表现为具体案件中诉讼收益与诉讼支出的比值，即当事人投入的费用和时间越少，从胜诉判决中获得的收益越大，诉讼就越经济；从整个社会以及司法制度的宏观角度看，诉讼经济表现为同一时间案件审结量与诉讼投入的比值，即审结的案件越多，法院和当事人所投入的诉讼成本和时间越少，诉讼就越经济。仅仅依靠诉讼判决对于社会矛盾纠纷的化解并不是理想选择，它延缓了行政案件的解决速度，无法避免繁琐的诉讼程式，从而也就无法提高诉讼效率，达不到诉讼经济的价值目标。而行政诉讼调解以一种宽和的方式，在平等协商的基础上，经过双方的妥协让步、法院的从中协调达成结果，程序简便，避免了烦琐的环节，所以，行政诉讼调解可以降低诉讼成本，能有效缓解对抗，并使纠纷得以彻底解决，其经济理性不言而喻。行政诉讼当事人自行协商比法院依法强制解决当事人纠纷的判决更为有效。一旦当事人真正达成和解，往往会出现合作博弈的最优状态，即法院少了讼累、当事人之间少了对抗，人民法院和各方当事人无需花费大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中，并可以有效降低上诉和申诉的比例，节约国家司法资源。(8)通过行政诉讼调解提供低成本的纠纷解决途径，可以把通过司法改革造成的社会负担风险减小。

2、专业性。负责行政诉讼调解调解的法官具备相关的专业资质和解决纠纷的丰富经验，可以综合考量纠纷产生的法律问题和政策性问题，针对纠纷的特殊性提出合理的解决方案，从而弥补司法程序中法官法律外专业知识的不足。

3、彻底性。相较于人民调解、行政调解，诉讼调解更具权威性。行政诉讼调解注重矛盾的修复和和睦关系的再造，是用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容中自愿妥协达成一致，通过调解使原告从诉讼中获得实体权益，并让被告提高依法行政的自觉性，更加主动地纠正自身的违法行政行为，这有利于完全控制和化解社会矛盾，有利于“官”和“民”关系的和谐发展，有利于行政诉讼法律效果和社会效果的统一。(9)负责行政诉讼调解调解的法官在居中主持纠纷当事人的调解时，其容易把握当事人之间的纠纷事实，在此基础上进行劝导、疏通，当事人能够快速进入行政争议问题的核心，谋求行政纠纷的圆满解决，使当事人在经过利益博弈后达成调解协议，形成 “双赢”状态，这有利于当事人信服法院主持下达成的调解协议，彻底化解纠纷当事人之间的矛盾。

4、终结性。行政诉讼调解具有终结性，也就是说一经调解，行政诉讼双方当事人即达成合意，行政诉讼案件也随之宣告终结。从而赋予行政诉讼具有既判力和执行力，使调解书在法律上产生的特定效力和司法约束力。换言之，法院一旦就特定法律关系作出裁判之后，便适用一事不再理原则，禁止当事人再就此法律关系提起新的诉讼。在此基础上，确保法律关系的稳定和社会的持续发展。同时，要求当事人自觉履行相应调解内容，或者在其不履行的前提下，采取措施强制其履行的效力。

(二)优化行政管理和促进政府职能转变

1、行政诉讼调解能够优化行政管理。行政诉讼调解不仅可以进行事后救济，还可以在新型纠纷或特定类型纠纷解决过程中积累丰富经验，促进行政管理优化。当下很多领域纠纷的出现往往与该领域主管机关监管缺位、错位或者制定的政策不科学有着直接或间接的关系，而通过对该领域纠纷处理过程的介入，在法官就相关问题进行释明和法院的建议下，行政机关可以形成快速的反馈和治理机制，分析和总结自身监管过程中存在的问题，有助于形成更为科学的政策。

2、行政诉讼调解有利于促进行政主体从压制型向回应型行政模式的转变。行政诉讼具有监督行政机关依法行政的目的。通过行政诉讼调解，摆脱以前将行政相对人客体化的思想，注重为纠纷主体选择更合意的行为创造机会，以实现各方利益的最大化。行政诉讼调解以富有弹性的方式实现了督促行政机关依法行政目标，行政机关可以采用略带私法色彩的柔性手段来实现行政管理的目的，使行政机关职能以全新的运作方式。这种温和的权力行使方式能够使相对方的权利得到充分张扬，行政主体与相对方的关系也由之前的权力本位转向权利本位，进而增强了行政主体与广大民众之间的亲和力。

四、理想出路：行政诉讼调解制度构建的路径设计

(一)行政诉讼调解制度设计构想

1、调解遵循的原则。（1）自愿原则。法院主持行政诉讼调解应当严格遵循自愿原则，即尊重当事人的真实意思表示。行政诉讼调解既可以由当事人提出，也可以由法院建议，但无论由谁提出都必须基于双方当事人的自愿。在调解过程中，一方不得将自己的意志强加给另一方；调解结果也应当是当事人的真实意思表示。法官在整个过程中应保持中立，由当事人平等协商达成协议，保证协议的公平、合法。（2）合法原则。一方面要求调解协议的内容必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触；另一方面要求调解协议的内容不得损害国家的、公共的和他人的合法权益。（3）平等原则。在进入行政救济之后，当事人的诉讼法律地位是平等的，行政主体与相对人之间也应处于平等的地位，平等地享有权利和履行义务。法院作为行政案件的审理者在行政调解过程当中，完全可以依据法律，在双方平等协商的良好环境中对行政主体和行政相对人之间的行政争议进行调解，最终达成令双方满意的、合法的共识。（4）有限调解原则。对于行政诉讼调解范围加以必要的限制，避免法院的调解权被滥用，从而影响和谐行政的实现。行政诉讼调解应该针对不同案件的性质来进行处理，对于适合调解的案件，法院应及时组织调解，使争议尽快地解决；对于不适用调解的案件，法院要及时予以判决，不能拖延。

2、调解的范围。（1）存在自由裁量行为的案件。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，允许行政主体改变其不够合理或者不属最合理的行政行为，使其行政更趋于科学、合理。（2）行政合同纠纷案件。行政合同契约性决定了行政机关享有处分权，行政相对人也可以依法处分自己的权利。对该类案件进行调解，促使行政机关对其合同范围内的权利义务进行调整，能够较好地体现自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。（3）直接或间接涉及民事纠纷的行政确认、行政裁决案件。行此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，在解决行政争议时一并解决有关的民事纠纷，则可极大地 节省诉讼资源，减少当事人的讼累。（4）被诉具体行政行为违法的案件。对于此类案件通过法院居中调解，能促使被告认识错误，改变违法行政行为，满足原告关于合法权益保护的要求，达到一举两得。(10)（5）不履行或者拖延履行法定职责的案件，适用调解更加有利于保护原告的合法权益。（6）法律规定不明确或法律规定与相关政策不统一的案件。采取调解的方式更容易合理处理法律与政策之间的关系，更有利于社会稳定及调解结果的顺利履行。

排除在调解适用范围之外的行政案件。（1）行政机关没有管辖权或主体违法的案件。只有在当事人可以处分诉讼对象的情况下，行政诉讼中的和解才是可能的。如果行政机关对于行政事项没有管辖权(超越职权)，案件根本不存在调解的基础。（2）行政行为重大违法的案件。如果行政行为因其他重大违法事由构成无效行政行为时，由于其自始、当然、确定地不发生法律效力，也不因事后的转换、补正而变为有效，使用调解手段亦不能纠正其违法后果，所以应当排除在调解的适用范围之外。(11)（3）无效的行政行为不适用调解。无效的行政行为自始无效，不对行政相对人产生影响，理当由法院宣告其无效，没有调解的必要。

3、明确行政诉讼调解的程序内容。（1）启动方式。行政诉讼原告、被告都应享有调解程序的启动和终止权。法院在征求双方当事人同意，亦可适用调解。（2）调解的结案方式。当事人对诉争事实达成调解协议的，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经双方签收即具有法律约束力和执行力。（3）调解的救济途径。赋予原告对生效调解协议的救济权，和解有重大违法和侵害其他公民、法人和国家的的合法权益的，当事人可以申请进入审判监督程序。

4、实现调解与判决的有效衔接。

原被告经调解达成协议，经法院确认作成调解书，具有同于判决的法律效力，不予履行可以申请法院强制执行。除存在调解协议无效的原因可于一定期限内请求再次审判外，不得重复。调解活动与判决之间并不是互相排斥，选择了调解并不意味着请求司法审判的权利丧失。调解过程中，一旦调解不成，法院不得强行调解，审判程序继续进行。这样，一方面使当事人有合意这一绝对正当化原理作为保障，另一方面还保有“只要不服就可以不从”这条后路。(12)

为了既节约诉讼资源、提高诉讼效率，又使审判的公正性不发生倾斜，调解不成继续进入审判程序后，在调解过程中已达成的共识、妥协、收集的证据、调解人员形成的心证得到利用。可以借鉴国外的经验，在实现“准备程序实质化”的前提下，把调解的时间限制在准备程序中，实行调审分离，“在准备中调解，在调解中准备”。随着准备程序的实质化，案件事实和法律争议逐步明确化。一旦调解不成，为审判所作的准备程序的努力也不存在不能作为审判依据的问题。

(二)建立行政诉讼调解有效实施的保障机制

1、提高对行政诉讼调解功效的认识。行政诉讼调解具有快捷、高效、经济、彻底、和谐的优势，利用调解方式处理行政纠纷，当事人能更有效地表达自己的意愿，更充分地行使自己的诉讼权利，更快地实现自己的诉讼目的，能有效缓和官民对立关系。因此，要进一步统一法官思想，强化行政诉讼调解对普通民众选择纠纷解决路径的吸引力和亲和力，使其认识到行政诉讼调解不仅表现为一种纠纷的解决方式，是处理行政纠纷的一种必然选择，也是构建和谐社会，促进社会稳定的迫切需要。

2、将行政诉讼调解率纳入审判绩效考核体系。近年来，我国法院系统的民事调解得到了长足发展，绝大多数基层法院的民事案件调解率都达到了80％，甚至有些派出人民法庭民事案件调解率达到了100％ 。该成绩的取得固然是多方因素合力的结果，但不能否定的一点是调解率在法官绩效考核体系中所占的重要分量。众所周知，趋利避害是人类的本性，物质奖励和精神褒奖会对行为主体的行为产生强大的内在心理驱动力。基于此，我们有必要将行政诉讼调解率纳入审判的绩效考核体系中，将其作为一个刚性因素对调解进行制约。

3、加强与行政机关的良性互动。紧紧依靠党委领导，加强司法联动，切实做好行政协调和解工作，合力把化解行政争议的任务完成好。坚持和进一步完善法院与政府的有效沟通机制，实行，善重大案件沟通制度，对重大案件和被申请人的具体行政行为可能被撤销、变更的案件，事前与被申请人沟通。向其通报撤销或变更的理由和依据。促使其主动纠错，重新做出正确的具体行政行为，同时以建议书的形式指出执法中存在的问题，促使其改进完善，发挥行政诉讼工作预防和化解行政争议的作用。并且双方可以建立定期的工作联席会议制度，搭建对话和交流的平台，共同商讨依法行政的有关问题，使行政争议在和谐氛围中得到妥善化解。

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(1) 有人主张使用“和解”一词，并且要淡化法院在和解过程中的作用，笔者认为具体到行政诉讼领域，具体到诉讼中这一特定的阶段，“和解”和“调解”的界线并不是那么分明，根本的一点是为了强调是在法院的参与下，如达成的协议要经法院的审查等，当事人在一定的范围内可以协商达成协议从而解决争议的一种方式。在这个过程中法院的作用不应被淡化，也无法被淡化。鉴于这种制度的论述是从《行政诉讼法》第50条：“人民法院审理行政案件，不适用调解”展开的，笔者最终采用了“调解”这一表述。

(2) 有关法院附属调解制度的比较研究，参见耿宝建、赵艳花：《比较法视野下的法院附属调解制度研究》，载《法律适用)20__年第4期。

(3) 民事诉讼法第9条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”，第5l条规定：“双方当事人可以自行和解。”前者所涉诉讼活动的主体是人民法院，后者则是当事人，说明人民法院在调解与和解中的职能并不相同。

(4) 李晓春：《刍论行政争议调解机制的建立》，《长白学刊》20__年第6期，第83页。

(5) 张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》 20__年第5期，第18页。

(6) 江苏省镇江市中级人民法院行政审判庭：《行政诉讼协调和解机制运作情况的调研报告》，《人民司法》20__年第10期，第54页。

(7) 李月平、王睿倩：《完整构建我国行政诉讼凋解制度》，《河北法学》20__年第3期，第34页。

(8) 参见邓丽娟：《我国行政诉讼调解制度之可行性分析》，《北京化工大学学报》20__年第2期。

(9) 郝明金：《行政行为的可诉性研究》，中国人民 公安大学出版社20__年版，第93页。

(10) 刘金刚：《行政诉讼不适用调解再商榷》，《行政论坛》20__年第4期，第69页。

(11) 罗龙鑫、雷建国：《建立行政诉讼调解制度的法理分析》，《安徽职业技术学院学报》20__年第3期，第36页。

(12) 刘东亮：《论行政诉讼中的调解：兼与朱新力教授商榷》，《行政法学研究》20__年第2期，第78页。