知识产权政策的合同法分析(下)

标准化组织的知识产权政策，不是创设的国际知识产权新规则，从法律角度讲，就是一份合同，一个规范标准化组织、知识产权权利人以及标准使用者权利与义务的协议。

作为软件生产的大国，美国的拆封许可也是最早得到发展的，但同时由于各软件商的拆封许可多少有些差异，水平参差不齐，就拆封许可引起的法律争议也很多。在对拆封许可法律效力的争议上，美国主要是通过了4个案例，勾画出了对其法律效力争议的焦点问题，从而能指导拆封许可条款的合法化与规范化。

涉及到的4个案例

（1）Vault Corp. 诉Quaid Software, Ltd （1988年第5巡回法院）

这是美国第一起直接针对拆封许可效力的案子，此案争议焦点在于拆封许可条款是否为整个销售合同中的一部分合同条款。作为一审的地区法院认为此买卖合同是把软件包作为一种普通物品的买卖合同，而拆封条款是与买卖合同本意抵触的，所以判决不是合同条款的一部分，而是一个新要约。在二审中，第5巡回法院并未对此点给出明确的判决，只是判决根据路易丝安那州1984年的“软件许可实施法”（Louisiana Software License Enforcement Act），该条款有效。

（2）Step-Saver Data Systems , Inc.诉Wyse Technology（1991年第3巡回法院）

本案中争论的焦点同上，一审法院认为是合同的一部份，而二审法院第3巡回法院则认为根据美国统一商法典第2-207条，合同的订立是在付款前，而被告是在付款后才看见软件包上的拆封许可条款，因此不把拆封许可条款认定为是双方达成的合意。

（3）Arizona Retail Sys.诉The Software Link （1993年第3巡回法院）

对于同样的争论焦点，法院认为根据统一商法典第2-209条，是否认定同意了拆封条款要看购买一方是否做出了明示的表示。而拆封行为本身只是一种默示的表示，所以二审法院认定此案中的“Demonstration Copy”拆封许可条款无效，但鉴于对“Live Copy”许可事先有电话联系，达成了合意，从而认定“Live Copy”拆封许可条款有效。

（4）ProCD 诉Zeidenberg(1996年第7巡回法院)

本案不同于前几案之处在于直接涉及到了一些最终用户的问题，因而会有一定的指导作用。原告ProCD公司通过投资1千万美元汇编了一个全国的电话号码电子数据库。其发行价格分为两种情况：卖给最终用户的价格要比卖给其他经营者的价格低的多。为了限制其他经营者利用最终用户的软件从事盈利的目的，在面向最终用户销售的软件包上使用了拆封许可，规定不可用于商业目的。被告对之置之不理，将其写入自己的数据库，用于商业目的让其他用户查阅。

一审之中，地区法院认为合同在交款时已成立，被告在交款后才仔细阅读拆封许可条款，这些许可条款是关于对已成立合同的补充修正建议，但被告没有明示的表示同意，所以判决拆封许可无效，而在二审之中，第7巡回法院了一审判决，认为并不是付款是认定合同至此定立的必然条件，也不认为付款后合同就不可有附加的条款，并类比了保险合同、机票和晚会门票，这些都是付款后才知道背后印制的格式合同条款。只要在实际履行前知道了这些条款，而且若用户不同意这些条款可以退还产品，阻止合同生效，只要作为了“拆封”这一行为，即构成了承诺，因此认定拆封许可具有法律效力。

对拆封许可法律效力争议的几个观点的分析

从以上四个案例，结合美国统一商法典（Uniform Commercial Code）可以看出在关于拆封许可的法律效力争论的观点无非是以下三个：

（1）把印刷的拆封条款看作是许可合同的要约，拆封这一行为构成承诺。

根据美国统一商法典2－206（a）款，“对要约的承诺是在一定环境下任何合理的方式”。因而据此认为，将软件包摆在货架上，由于包装上印有许可条款，这本身就构成要约；认为拆封这一行为是承诺，所以认为拆封许可合同成立。

Step-Saver案中的一审地区法院及ProCD案中的二审第7巡回法院均支持此观点。

（2）认为拆封许可条款是独立于原来购买合同的另一个新要约，需另一方书面确认方可成为许可合同。

根据美国商法典2-207（2）款：“若拆封许可条款包含在整个购买软件包合同之中的合同条款，必须不是以下三种情形之一：（a）要约本身限制了对要约条款的承诺，使得不能或无法承诺；（b）这些条款实质上是完全替换原要约内容的条款；（c）在拒绝要约的通知已经发出或在接到要约的合理的时间内发出拒绝要约的通知。”据此认为拆封许可条款的提供是实质上了原买卖合同，符合上述（b）项的，所以认为拆封许可是独立于原购买合同的新要约，购买或拆封行为不是一种对这种要约的承诺，因而拆封许可条款无效。

在Vault案中，一审地区法院持此观点，在Step-Saven案中的作为二审的第三巡回法院也支持此观点。

（3）认为拆封许可的条款是对已达成的软件购买合同提出的一种修改的建议。

根据美国统一商法典2－209条：“任何合同一方当事人对另一方提出关于合同修改的建议的同意，必须是有所表示的。”有观点认为，对同意的“有所表示”不能是从当事人的行为中默示推断出来，即认为“拆封”行为这一行为是默示表示行为，是不足以认定是同意，因而根本就没同意这一对已达成的软件购买合同的建议，所以拆封许可条款无效。

在Arizona案中法院支持此观点，ProCD案中的一审地区法院也支持此观点。

从以上也可以看出，即使是持拆封许可无法律效力观点的人，也并不否认拆封许可这一形式，关键是要看拆封许可的内容与表述，这就为“拆封许可”这一方式通过了可行性论证，剩下的关键就是看能不能达到合同法上要求的公平原则，也就是说要让拆封许可条款能作为合同法意义上有效的格式条款。

拆封许可的合同特性得到了明确，说明了拆封许可是通过一种合同权利来保护版权，这一定程度上会对版权的保护有所加强，但同时也会出现这样的情况，合同约定不可为的行为是版权法上许可的权利，于是不可避免的这些地方同已有的版权法产生冲突，如何面对这一现象，是值得思考的。

从我国合同法的角度分析拆封许可

我国新颁布的统一合同法系统地规定了有关涉及合同的原则与事项，下面从我国的合同法规定来分析一下拆封许可。

关于拆封许可合同这一形式

合同法第124条规定：“本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相类似的规定。”合同法分则中规定的15种合同中虽然没有拆封许可合同，但根据124条规定，拆封许可这种方式只要符合合同法总则的相关规定，这一形式是合理合法的，所以说，我国合同法不排斥拆封许可。

关于拆封许可成立的效力认定

合同法第22条规定“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”可以看出，只要拆封许可条款内容合适、明确，能够成为合同法意义上的要约，并且能作到声明“拆封”这一行为构成承诺。通过“拆封”这一行为认定为拆封许可条款生效是没有问题的。

关于软件商的特别注意的义务

从合同法理角度，认为拆封许可条款是软件商为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款，即是合同法上的“格式条款”。这一条款在使用时若有效，作为提供方的软件商有一定特别义务，一定要予以注意，这就涉及合同法第39条的规定，即提供商应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意有关条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

对拆封许可这一格式条款的司法救济

正是考虑到拆封许可作为一种格式条款可能会过度限制软件购买者的权利或不适当地豁免了软件者的一些义务，合同法上明文规定了针对这类问题的司法救济条款。第40条41条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采取非格式条款。同时第52、53、54条也规定，合同的当事人可就因重大误解、显失公平订立的合同请求法院变更或撤销该条款；就违反法律、行政法规的强制性规定，可以认定该条款无效。

从以上的分析，我们可以借鉴和引申，标准化组织将使用标准这一行为作为契约成立的生效要件并不是不能成立，关键要尽到一些义务，比如采取合理的方式提请对方注意有关条款；让合同对方明确知道合同内容，也就是这里的标准化组织的知识产权政策；不能在其中增加破坏公平和自愿原则的内容等等。

（作者单位：北京大学知识产权学院）