劳务中介公司不介绍工作且拒不返还中介费的行为如何定性

一、基本案情

刚大学毕业的李某到某市开发区的一家劳务中介公司找工作。该公司总经理王某向李某保证，肯定能安排其近期进入某知名外企工作，但李某需要先交5万元中介费。李某因急于就业，就与该公司签订了委托协议，并交了5万元中介费。此后，李某多次找到王某询问工作事宜，王某均以“再等等，马上就办好了”等类似的借口推脱。后来，李某得知该企业近期并无招聘计划，意识到自己可能被骗，遂找到王某要求返还中介费。王某非但不返还中介费，还安排业务员殴打李某，构成轻微伤。事后,李某向劳动监察部门举报。在劳动监察部门介入调查后，王某将5万元中介费退还给了李某。经调查，王某及所在的劳务中介公司并无其他违法记录。

二、分歧意见

第一种意见认为，王某与李某之间的合同纠纷属于民事纠纷，王某不构成犯罪。理由是：王某承诺其可以安排李某进入某知名外企工作，但该知名外企的人事部门负责人周某证实其单位近期并不招聘新人，故王某向李某的虚假承诺属于民法上的欺诈行为。王某的欺诈行为使李某在违背真实意思的情况下订立合同，根据合同法的规定，李某应请求法院或者仲裁机构撤销合同，要求王某返还其中介费。

第二种意见认为，本案中，王某的行为构成强迫交易罪。理由是：李某要求王某返还中介费表明其已经不接受王某的劳务中介服务，而王某却安排业务员殴打李某，其意在强迫李某接受其劳务中介服务，强迫交易数额达到1万元以上并造成李某轻微伤，故王某的行为构成强迫交易罪。

第三种意见认为，本案中，王某的行为构成合同诈骗罪。理由是：王某向李某虚假承诺能帮助其进入某知名外企，李某信以为真，就与王某所在的劳务中介公司签订了委托协议，并交了五万元中介费，但该委托协议的内容自始至终根本不能实现，且王某拒不返还李某中介费，表明其具有非法占有的目的，故王某的行为应是诈骗行为。王某的行为同时触犯了刑法第224条（合同诈骗罪）和第266条（诈骗罪），属于法条竞合，其中第266条是普通法条，第224条是特别法条。按照特别法条优先于普通法条适用的原则，对王某的行为应优先适用刑法第224条，以合同诈骗罪定罪量刑。

三、评析意见

笔者同意第三种意见的结论，但不认同其定罪理由。

首先，应厘清合同欺诈和合同诈骗罪的区别。两者之间最根本的区别在于是否具有刑法上非法占有对方财物的目的。刑法上的“非法占有为目的”包括两层内涵：第一，行为人意图永久的非法行使他人财产所有权的占有、使用、收益、处分等权能，即排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，按照其经济上的用途利用或处分它；第二，行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的权能。本案中，王某先是虚构自己能帮李某进入某知名外企工作，在自己的欺诈行为被识破后，又教唆他人殴打李某。综合来看，王某自始至终就没有履行合同义务的能力，且拒不返还李某中介费，这表明其在签订委托协议前就已经有了诈骗的犯罪故意，具有非法占有李某财物的目的，已构成犯罪。所以，第一种意见是不成立的。

其次，强迫交易罪是以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。强迫交易罪不仅侵犯了交易相对方的合法权益，而且侵犯了商品或服务交易市场秩序。劳务中介服务也属于强迫交易的对象。强迫交易的“暴力、威胁”必须是发生在商品交易或服务交易中，行为人实施“暴力、威胁”的根本目的是促进商品或服务交易的实现。本案中，王某没有采取暴力、威胁手段强迫李某与其订立委托协议及给付中介费。此外，虽然王某和李某之间签订的合同成立，但王某根本不可能安排李某进入某知名外企工作，两人之间签订的委托协议应属于自始无效的合同。因此，作为强迫交易对象的劳务中介服务也是不存在的。王某教唆他人殴打李某是其拒不返还中介费的表现，并不是强迫交易的手段行为，意在确保因诈骗所得的财物不被追回，也是其主观上具有非法占有李某财物目的的有力证据。综上，王某的行为不符合强迫交易罪的构成要件，故第二种意见也是不成立的。

再次，法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。在通常情况下，法条适用规则是特别法条优先于普通法条适用，在特殊的情况下，应按照重法条优先于轻法条适用的原则，即按照行为触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。此处所说的“特殊情况”，按照张明楷教授的观点，是指以下两种情况：第一，法律明文规定按照重罪定罪量刑；第二，法律虽然没有明文规定按照普通条文的规定定罪量刑，但对此也没有作出禁止性规定，而且按照特别法条定罪明显罪刑不相适应时，按照重法条优先于轻法条适用的原则定罪量刑。《刑法》第266条关于诈骗罪的规定中“本法另有规定的，依照规定”的规定是一个禁止性规定，其含义是对符合诈骗罪构成要件的行为，其他条文对其定罪量刑有明确规定时，依照其他条文定罪量刑，不适用《刑法》第266条关于诈骗罪的规定。［１］按照张明楷教授的观点，本案中，王某的行为同时符合《刑法》第224条和第266条两个条文规定的犯罪构成要件，根据特殊法优于普通法的规定，王某的行为应以合同诈骗罪论处。

但值得讨论的是，在诈骗数额相等的情况下，诈骗罪的量刑一般比合同诈骗罪的量刑要重，如果按照合同诈骗罪论处有时会出现明显罪刑不相适应的情况。为了解决罪刑不相适应的问题，有观点认为，“本法另有规定的，依照规定”并没有排斥普通法条的适用。该规定旨于提醒司法人员，在行为符合这些普通犯罪构成要件之外，还可能同时符合其他相关犯罪的构成要件，应当考虑是否适用其他犯罪加以处罚以实现罪刑相适应，并非表明绝对排斥所谓普通法条的规定。从这个意义上讲，“本法另有规定的，依照规定”，仅属于注意规定，同时符合相关犯罪构成要件时，为实现罪刑相适应，可以适用想象竞合犯“从一重处断”原则处理。［２］依据这种观点，本案王某的行为应以诈骗罪论处。如果这一观点成立，在特别法条的法定刑比普通法条的法定刑轻的情况下，特别法条就没有了适用的余地。以本案为例，依据这一观点，因为在诈骗数额相等的情况下，诈骗罪的量刑较合同诈骗罪的量刑重，且诈骗罪的起刑点也低，合同诈骗罪不能得到适用，第224条就成了一纸空文。笔者认为，第266条的“本法另有规定的，依照规定”属于注意规定这一观点是成立的，但由于合同诈骗罪和诈骗罪所侵犯的法益不完全相同，前者应有其独立的适用空间，即只要诈骗行为侵犯了与合同内容相关市场的秩序，则应该优先考虑按照合同诈骗罪论处。当然，不能否认的是，合同诈骗罪是从诈骗罪衍生而来，适用合同诈骗罪不能够实现罪刑相适应时，应考虑适用诈骗罪以实现罪刑相适应，但是应严格限制诈骗罪的适用，即除侵犯被害人的财产权益外，行为人的诈骗行为如果对与合同内容相关市场的秩序造成了不可修复的严重破坏，以合同诈骗罪论处明显罪刑不相适应时，应考虑适用诈骗罪。那么，如何界定相关市场的秩序受到不可修复的严重破坏呢？一般来说，犯罪嫌疑人的诈骗次数和诈骗数额、被害人的数量、被害人的社会地位及经济状况、被骗财物是否追回等，都是界定与合同内容相关市场的秩序是否受到严重破坏应考虑的因素。这需要根据具体的案情予以斟酌。以本案为例，经劳动监察部门调查，王某及所在劳务中介公司没有其他违法记录，表明王某注册成立该劳务中介公司是为了正常经营，合理获取利润，只是出于一时贪利才骗取李某财物，且已经退还所骗财物，此时，对王某的行为以合同诈骗罪论处能实现罪刑相适应。但如果王某注册成立该劳务中介公司是为了诈骗他人以骗取财物，且有其他违法记录，受骗的被害人较多，被骗财物也被其挥霍而无法追回，劳务中介市场秩序明显受到了不可修复的严重破坏，此时，如果再对王某的行为以合同诈骗罪论处则明显罪刑不相适应，应考虑适用诈骗罪。

综上，王某因无其他违法记录，其诈骗行为只是出于一时贪利而为，且没有严重破坏劳务中介市场的市场秩序，故王某的行为应以合同诈骗罪论处。

注释:

［１］张明楷：《金融犯罪认定四题（下）》，载《刑事司法指南》2012年第2集（总第50集），第7-8页。

［２］陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》，载《法学论坛》2010年第5期。