论财产所有权的必要性及正当性依据（下）

四、所有权的依据

（一）所有权概念的实质

要探讨所有权概念的实质，首先要弄清所有权概念的作用，或者说，要弄清人们发明“所有权”这一概念究竟是用来干什么？

大多数法学家认为，所有权是使物的占有人获得对物的支配的自由。这种说法的言下之义是，如果没有所有权这一概念，占有人就没有对物的支配的自由。

那么，如果没有所有权概念的话，是什么阻碍了物的占有人对物的支配的自由呢？

-是因为物有自己的意志，从而反抗物主的支配行为吗？

否。没有人会如此愚蠢地这样认识问题。河流山川、森林草地都不可能反抗物主的意志。动物在被某人占有之前，是独立的自然物，任何人都不能说是该动物的主人。一旦动物被人所占有，则表明其力量不足以反抗该占有者的力量，以致只能听凭物主的支配。所以，物主对物有多大的支配的自由，完全取决于物主的力量自身，而不取决于所有权这一名目。既然物自己不能反抗物主，那么，单纯从物主对物的关系而言，“所有权”这一概念的存在并不能增加物主对物的支配的自由；所有权这一概念的缺失，也并不减少物主对物的支配的自由。

-是因为物主自己如此愚蠢以致不懂得自己有对物支配的自由、从而需要人们发明“所有权”这一概念来提醒他、告知他可以自由地支配物吗？

否。如果真有人如此来解释所有权的妙用的话，人们一定认为愚蠢的不是需要加以提醒的物主，而是解释者自己。对于被自己所控制的物，人天生就有随意支配的意愿，天生地就有任意处置的本能。无须任何人、任何形式的提醒、告知，人们就把自己视为自己所控制的物的君主帝王。单纯从物主对物的关系而言，存在所有权这一概念，不能增加物主对物的支配的自由；消灭所有权这一概念，也不能减少物主对物的支配的自由。

既然所有权不是排除被占有物的反抗，也不是提高所有权主的自由意识，那么，所有权的概念的存在，究竟在什么意义上使物主获得对自己的占有物的支配的自由？

这种自由只能表现为这样一种情况：当物主对自己的占有物加以随意支配时，不受其他人的干涉、阻碍。也就是说，所有权并不是在直接意义上增加了物主对物的支配自由，而是在排除并禁止他人的阻碍的意义上、间接地使物主获得对物的支配的自由。更简单地可以这么说，所有权的要点不是直接地使物主获得自由，而是使物主在对物加以支配时不受他人的干涉、阻碍。所以，所有权的真正含义是禁止他人的干涉、阻碍。

确认一个物主对某物的所有权，其真正含义是指，当该物主在支配该物时，无论物主是直接以自己的肢体占有它、还是仅仅以自己的观念占有它，无论物主是使用它还是闲置它、无论物主是转让它还是毁坏它，社会的其他成员都不能干涉物主所选择的行为-即使社会其他成员对物主的选择不能理解、即使社会其他成员认为物主的选择非常愚蠢。无论物主选择了什么样的行为方式来对待自己占有物，社会其他成员都有与物主所选择的行为相对应的不干涉、不阻碍的义务。-这就是所有权的实质。所以，与其说所有权是给物主以自由，还不如说所有权是对所有权主之外的其他人的行为禁止。所有权的真正含义不是指物主对物的支配自由，而是指对于他人而言、物主对物的自由支配的不可侵犯性。

根据对所有权的本质性作用的这种认识，我们可以进一步考察所有权的依据问题。

（二）所有权的依据

既然所有权是指人对物的占有、支配的不可侵犯性，那么，究竟是什么因素使所有权获得了这种不可侵犯性呢？

1、对先占说的评价

罗马人认为财产权的依据是先占，但先占如何能保证物的占有者对物的占有支配的不可侵犯性？这是无法解释的迷。一个后来者如果凭籍其身强力壮，硬性地要从先占者手中夺取占有物，“先占”这个事实并不能阻止他这样做，先占者也不能以“先占”的理由说服他（后来者）。

事实上，先占就是先占，它不过是一个占有事实，它本身不能提供“不可侵犯”的理由。一个人可以说自己对某物的先占，但他并不能证明在他的先行占有之后，他人就不应当对他的占有物实行“再占有”。

这说明，“先占”并不是财产权的依据，它充其量不过是获得财产权的一个形式标志。可以这样说，先占是获得财产权一种形式依据，外部依据，而不是实质依据或内在依据。马克思指出：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。”[68]马克思的意思是，占有既不是权利，也不是权利的依据。先占是人们为判别所有权的依据选择的一个外部行为标志，其本身意义却需要加以说明。

2、对劳动说的评价

那么，洛克认为劳动是财产所有权的依据，此判断是否成立？

洛克创立的经典的理论认为：人拥有自己的身体，所以，人也应当对附着了其身体劳动的东西享有所有权。这个理论看来是无可辩驳的。但美国学者贝勒斯提出了一个非常有意思的问题：“……经典的理论无法说清，为什么人对附着了其劳动的东西享有所有权而不是丧失对其劳动的所有权。”确实如此，人将劳动附着于某物，这种物化的劳动就成为外化于劳动者的东西。既然劳动已经与劳动者分离、并外化于劳动者，于是，说物化的劳动不属于劳动者未尝不可。

那么，劳动者究竟是否可以说自己对附着了自己的劳动的物享有所有权呢？根据我们对所有权的作用的分析-所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性-可以将这个问题转换为：劳动是否能为物主对物的占有、支配提供“不可侵犯性”？

劳动本身是一个事实。劳动本身可以表明人在物中加入了自己的肢体的体力与脑力的活动。它可以证明人作为劳动者在物中融入了自己的活动，由此可以证明自己与该物有着某种联系，并可能因这种联系而具有占有、支配该物的意愿，但它本身不能向另外一个企图占有该劳动物者提供一种不可侵犯的理由。就自然而言，一个劳动者对劳动物的占有、支配的意愿与另一个外来人（非劳动者）对劳动物的占有、支配的意愿是完全平等的。一个外来人可能这样提出自己的主张：虽然我没有在该物中加入自己的劳动，但这并不表明我不需要该物，并不表明我没有占有、支配该物的意愿；你在该物中加入的劳动并不能拒绝、反对我对该物的占有、支配的要求。

此外，如果说劳动就是获得所有权的依据，那么，一个人在他人已先行占有了的土地中劳动，是否就可以成为拥有该土地上的物产、甚至拥有该土地本身的依据呢？

所以，说劳动是所有权的依据并不能从理论上说服人。劳动充其量是人们获得财产权的形式依据，或者说是获得财产权的外部标志。所有权所具有的对物的支配的对抗他人的不可侵犯性并不因劳动而产生，而是另有凭籍。

3、对个人自由意志说的评价

黑格尔认为个人的自由意志、占有意志作为财产所有权的依据，这似乎突出了人的自由意志的地位，但并不能真正地说服人。

当黑格尔说人“有权”将自己的意志体现在物中，说人将物据为己有是绝对权利时，这是一种非常武断的说法。所有权本来是要被论证的，黑格尔却将它当作开始论证的前提了。并且，人对物谈不上是什么权利。人对物的控制只是一种事实上的强制，是人的力量优于物的表现，即，物被人的暴力所控制。如果对物的暴力控制本身就可以被称为“权利”的话，那么，当物的暴力控制住人的时候，譬如，巨型的八脚章鱼在海里抓住了人，非洲狮子咬住了人，传说中的吃人树用自己的柔软而又有力的枝条缠住人，它们如果会象人这样说话，它们也会说，“这是我的权利”。如此，权利就变成了拥有武力、暴力或其他物理力量者的意志的代名词，或者说权利就成为武力、暴力、力量的代名词。这样的话，权利这一概念就因不存在道德含义而失去意义了。人和物、人和动物之间谈不上什么权利问题，只有强者控制弱者这种事实上、力量对比意(文秘站:)义上的控制。“权利”是人类所使用的语言，是人对人而用的概念。以物 为权利对象作权利思辨，会使人产生当上帝的感觉。而这种感觉会让人以为，凭籍一己的力量和单方意志，就可以产生权利。这是一种类似于提着自己的头发上天飞行的幻想。

既然说所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性，既然黑格尔以个人的自由意志作为所有权的依据，那么他就应当解释：为什么个人对物的自由支配的意志是不可侵犯的？

如果一个人仅仅声称，我有对某物加以占有、支配的愿望，其他人不得阻碍我对该物的占有、支配，其他人是否因此就对他负有不阻碍的义务？如果另外一个人同样地声称对该物的占有、支配的愿望，对这两个愿望如何评判？从理论上说，两个愿望都是个人的自由意志的体现，从自由意志论的角度如何确定哪一个愿望可以成为所有权的依据？自由意志论对这样的问题似乎束手无策。

黑格尔自己也或多或少地感觉到仅仅因为主体决心占有某物的自由意志就构成所有权似乎不大可靠，所以，他对形成所有权硬性地增加了一个条件：先占。“物属于时间上偶然最先占有它的那个人所有，这是毋待烦言的自明的规定，因为第二个人不能占有已经属于他人所有的东西。”[69]

但是，从自由意志论的角度来看，对于形成所有权而言，先占并不是不证自明的规定。仅仅个人自己的意志，不足以阻止他人对物的占有要求，因为他人也有着将物置于自己控制下的自由意志。由于两个人的自由意志是平等的，对物的先占者并不能证明他的占有意志优于后来者的对同样的物的占有意志，所以，先占者不能证明他因先占而对该物拥有所有权。

黑格尔的所有权依据的自由意志说有价值上进步意义，它使人们认识到财产权是个人的独立、自由不可缺少的条件，从而有利于弘扬主体的自由。但人们因财产权而具有独立、自由的地位，这毕竟是财产权产生后的社会结果，它不是人们获得财产权的先行依据。我们不能倒因为果地将个人自由事实作为所有权的依据。

4、对社会公认说的评价

卢梭认为先占、个人需要、劳动等因素只是形成个人对物的占有事实，它们还不是所有权。只是在人们进入国家状态之后，因人们基于社会契约而一致同意以国家的力量来保卫物主对物的占有，这才使原先物主对物的事实占有状态变为所有权。也就是说，所有权的依据是社会公认（公意）。卢梭的这一解释才揭示了所有权的真正依据。

继卢梭之后，康德再一次注意到所有权与占有事实之间的区别。他提出一个人仅仅以肢体、个人力量来实现对物的占有，并且一旦离开的肢体、个人力量的控制该物就不属于这个人，那么，这个人就不能声称自己对该物享有所有权。只有当一个人并不以肢体、个人力量来占有某物，只是在观念上将某物视为“我的”，并且该物虽然在事实上远离此人而其他人仍不得拿走、夺取或侵犯该物时，这个人对该物的占有才能被称为所有权。那么，是什么东西在保证着一个人只是在观念上而并不是在事实上占有、控制某物时、他人也不得对该物加以侵犯呢？

康德基本上沿着卢梭的思路去思考这一问题。他指出所有权包含着双重意志内容-既有个人意志的占有，又是集体意志的占有。当一个人并不直接占有、控制某物却还能够反对他人对该物的占有、控制的时候，这是因为集体的意志在发挥作用。在物主的背后站着社会群体人，是社会群体人的意志使其他人不得侵犯物主以观念的形式所占有的物。

这说明康德也认识到，所有权不是人对物的权利，[⑦]而是人对人的权利。这种人对人的权利不仅仅是物的主人对其他人的权利关系，它同时还包含着社会群体人对物的主人的关系内容以及社会群体人对其他人的关系内容。所有权表面上表现着所有主个人对其他任何人个人的关系-其他任何人不得反对所有权主的意志，实际上，是社会群体人的意志要求其他人不得反对所有权人的意志。

所有权的真正奥秘不在于物主凭籍它可以对物随意支配，而是物主在随意支配物时所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一种观念状态，是人们对物主占有、支配物的行为所持的态度。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性并不来自于物主所作出的某种行为事实-无论它是先占还是劳动。先占或劳动作为事实本身并不是社会观念，也并不自动地必然地转变为社会观念。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性也并不来自于物主的主观要求-无论它是个人需要还是自由意志。个人需要和自由意志作为物主个人的要求只是物主自己的机体自然产物或精神产物，它内存于物主自己的机体或大脑，它并不能自动外化为社会的观念或态度。这种不可侵犯性只能直接来自于社会成员们的认识，只有在社会所有的成员都对这种不可侵犯性有着公识、公认的情况下才能成立。

实际上，在所有权的依据问题上，马克思也是持这种社会公认的观点。马克思在论述罗马人的私有财产概念时，指出：“私有财产的权利是jusutendietabutendi[任意使用和支配的权利]，是随心所欲地处理什物的权利。罗马人的主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”[70]马克思的意思是指，占有本身只是一个事实，只是由于社会对占有的承认，并以法律的方式表示这种承认，才使占有成为权利。也就是说，社会的承认是使人对物的占有由事实上升为权利的根据。反过来说，使人对物的占有由事实变化为权利的关键性因素是社会对实际占有的承认，是社会赋予这种实际占有以法律规定。

当代大陆法系国家的民法中不动产转移的公示主义规定，实际上就体现了所有权的社会公认的观念。

（三）社会公认的依据

如果说所有权的依据是社会公认的话，那么，这种公认的依据又是什么？人们总不能随意地对所有权加以确认。尤其是，社会是由一个一个成员个体组成的，不同的个体如何能就确认所有权问题而形成共识？不同的个体意志如何能就确认所有权问题形成共同意志？如果不能对此加以解释的话，关于所有权的依据来自于社会公认的解释就仍然是一种猜想。

卢梭对所有权的依据的解释是正确的，但他未能对社会公认的形成依据和形成方式作出令人信服的说明。卢梭虽然将社会公认的表现形式归之为社会契约，但他并没有说明这种社会契约究竟如何形成、人们如何根据社会契约去确认个人的所有权。这就使他的解释仍然只能被归入猜想之列。

我们认为，社会公认并不是凭空产生的。只有在人们形成一定的、共同同意的评价标准时，才能形成对所有权的共同确认。这样，我们的问题实际上就成为：人们根据什么样的标准来确认所有权，以及这种评价标准是如何形成的？

所有权作为一种权利，其基本性质同所有的其他种类的权利一样，其自身被确认的依据也同所有的其他种类的权利一样。我们对关于权利产生的依据的一般性分析，同样适用于所有权的依据问题。

我们曾经提出，人的权利是在人类社会中因人们对外在的行为作出共同一致的评判的基础上形成的。这种共同性的评判是社会成员们在三人社会模式的基础上，站在旁观者的立场上，以人的三种关于行为的认知、评价和驱动的思维机制为依据，对他人的多种行为加以观察、评价而形成的认识。

人类社会生活中，人们的行为总是发生相互影响。根据行为对他人产生的有利或不利的后果，这些行为可分为三大类：损他行为、不损他行为、利他行为。当任何人作出某种对他人发生影响的行为时，占绝对多数的社会其他成员总是以一种旁观者的身份对这种行为加以观察、评价。作为旁观者在对这些行为加以观察、评价时，或者是依据自己的自利心、或者是依据自己的利他心、或者是依据自己的理性。

在对损他行为加以观察时，旁观者们的自利心无法作出评价；而旁观者的利他心、理性却可以形成一致的评价：不应当。[⑧]在这种一致评价的基础上，可以形成人类社会的最基本的义务性规则：不得作损害他人的行为。[⑨]

在对不损他行为加以观察时，旁观者们的自利心仍然无法作出评价；而旁观者的利他心、理性却对这种行为作出一致的评价：正当。“正当”是指，当旁观者在观察他人作出的这种不损 他行为时认为，该行为既不因为行为人的主动地作而对他人造成损害、从而不能加以反对和禁止；该行为也不因为行为人的不作而对他人造成损害、以致也不必强行地要求、命令。所以，“正当”作为一种评价性意见只是表明旁观者们认为某种行为不具有损他性，从而对它表示同意，而不象“应当”、“不应当”那样通常所包含着的命令或要求、禁止或反对的意思。除同意的意思之外，“正当”一词还包含着评价者为自我设定道德义务的含义：对被评价为“正当”的他人的行为或要求应加以尊重！由此又进一步引申出派生的“不应当”：不应当侵害、阻扰、干涉他人的“正当”的行为或要求。既然“正当”意味着同意、赞同，既然“正当”意味着不能加以反对和禁止，所以，如果对这种行为加以反对和阻扰就是错误的，于是，反对、阻扰“正当”的行为就是应当被禁止的。所以，“正当”就是意味着不可侵犯。

“正当”实际上就是人们形成的对权利的确认的观念：一个正当的行为既不是社会其他成员们所要求的行为、也不是社会其他成员所禁止的行为，而是行为人自己可做可不做、并且无论行为人是做或不做都是不容他人侵犯的行为。这种被冠名为“正当”的行为，就是权利。实践中，当人们用“权利”一语来表示某种行为状态时，都是依据着对它的“正当性”评价。

权利的不可侵犯性来自于社会评价的“正当”，“正当”这种社会性评价又来自于不违反“不损害他人”这一先行确定的最基本道德、理性规则，所以，权利就是以不违反“不损害他人”这一基本道德规则为基础。这就是说，人们首先形成“不得损害他人”这种基本共识，并形成对损害他人行为的禁止性的规则，再以此规则为标准，对违反这种规则的行为加以反对，对不违反该规则的行为表示同意、赞成：这是权利。人的权利就是在这样的道德和理性评价标准先行确定的基础上而被社会所公认的。[⑩]

当我们说每个人有生命权的时候，我们意思是指，每个人的生命本身并不对他人构成危险、侵害，所以，我们作为人类所共同拥有的道德心要求我们对他人的生命表示尊重。“对他人的生命应当加以尊重”，这不是简单地出于他人的要求，而是我们每个人的道德心对我们自我的要求。当我们的道德心根据“不得损害他人”这一最基本的道德戒律来评价他人的生命要求时，确认这种生命要求本身并不造成对他人、包括对我们自己的任何损害时，我们的道德心就要求我们尊重这种生命要求。

“不得损害他人”作为人类的道德心为人类设立的最基本的义务规范是一种完全从主体出发的规范要求，而不是从客体出发的要求。也就是说，它们是对道德主体自身的规范要求。遵循这种规范是使人之作为人的存在、使人之作为人类的存在、使人之作为道德生物的存在的根本依据。同时，它也是人权得以确立的根据。任何人，如果违反了这一最基本规范，他就部分地丧失、甚至完全丧失了作为人的价值。尽管我们说人的生命是人的基本人权，但是，对一个杀人狂来说，其生命的存在被他作为杀戮他人的手段之一，他的生命就违反了人类的“不得损害他人”这一最基本义务规范中所包含的“不得杀害他人”的义务，他的生命就失去了作为人权的依据。对杀人狂可以通过法律程序判处死刑，这表明一个人的生命是否是权利、是否是人权，这并不取决于他本人的要求或认识，而是取决于社会大多数人的评价和确认。而社会大多数人作出评价和确认的依据或标准又是人们的道德心所共同确立的一个最基本的道德规则-“不得损害他人”。

社会对财产权的确认，实际上也是依据同样的“不得损害他人”这一基本道德规则。当我们说每个人有财产权时，我们的意思是指，每个人获得财产的方式以及使用财产的方式都不能违反“不得损害他人”这一最基本的道德规则。

所有权作为权利，其含义不是指人对物的占有或支配状态或形式，而是指人对物的占有支配状态或形式的不可侵犯性。不可侵犯是对与占有物品的主人相对或之外的其他人的限制、禁止性规定，即，其他人不可阻扰、不可改变物主对物的占有、支配状态或处置行为。因此，所有权实际上是表示对物主之外的其他人的限制性、禁止性要求。这种限制、禁止的要求既是所有权主的意志，更是社会成员们的普遍性意志，并且主要是后者的意志。

所有权之所以具有不可侵犯性是因为，任何人都同意，当一个人以不损害他人的方式获得物品时，因为他未损害他人，所以他人也不应损害他。这样，所有权的不可侵犯性在于，物主获得物品的方式是对他人无害的，以致是他人所同意的-对他人的无害性是所有权不可侵犯性的依据。一个人不能用暴力、欺骗等损害他人的方式夺占他人已占有之物，这是所有权确立的根本性义务前提。

当罗马法以先占为土地所有权的原始取得方式时，这实际上是根据“不得损害他人”这一共识而作出的规定。因为对土地的先占不违反“不得损害他人”的基本规则。如果一个人最先占有一块土地，因为这种占有不造成对其他任何人的侵害，社会公认这种先占行为是正当的，是要加以尊重和保护的行为，所以，罗马法宣布要对这种占有加以保护，使之成为所有权。

当罗马法规定以购买、继承、或者受赠的方式获得财产也是取得所有权的方式时，这是因为，这些方式同样地是对他人无害的。

当洛克用劳动来证明财产权的依据时，他已经意识到仅仅根据自我的劳动来取得对物的所有权，其理由是不充分的。所以，他在论证劳动取得所有权的同时，对人的劳动加了一个限制条件：人通过劳动所取得的自然物必须以自己的消费的需要为限，或者以对自然物不加以浪费为限，因为超出自己的需要而滥取自然物，或者让自己取得的自然物腐败、浪费，就减少了他人获取自然物的机会，这是对他人的损害。所以，洛克的劳动创造财产权的理论归根还是以不损害他人这一原理为前提。

反过来说，“不得损害他人”是财产所有权获得社会共识的依据，而先占、劳动或购买、继承、受赠等获取财物的方式都是因体现着对任何其他人都不具有损害性才被社会公认为是获得所有权的形式标志。先占、劳动或购买、继承、受赠这些行为本身都不是不可侵犯的理由，只是由于它们符合“不得损害他人”这一基本规则，并且这一基本规则是社会所有的人所共同同意用以衡量是否赞同他人拥有外物的标准，所以，通过这些行为而获取的物就是属于物主的，就是不可侵犯的。

黑格尔企图抛开社会公认的“不得损害他人”这一基本规则，仅仅从个人的自由意志的角度来论证所有权的依据是注定不可能成功的。个人的自由意志确实很神圣，但一个人的自由意志在未接受社会的普遍性衡量标准加以检验之前，它不具有非损害性的确定性，所以它不能成为所有权确定的依据。只有在个人的自由意志不违反“不得损害他人”这一社会公识的基本规则的前提下，它才能保证与其他人的自由意志相互协调与共容，它才能成为所有权确立的依据。黑格尔似乎或多或少地意识到自己的个人自由意志论在论证所有权的依据问题时的不可靠，于是又加上了自由意志必须“与普遍意志相协调”这种限制。但是，在未论述普遍意志如何得以表现的情况下，这种普遍意志只不过是空洞的概念，它根本不能为所有权的依据增加什么确实可靠、令人信服的内容。

（四）社会公认的表现形式

在实践中，确认所有权的“社会公认”的表现形式是什么？这种表现形式有两种：普遍性的社会观念和法律。

普遍性的社会观念是指，在还没有法律规定的情况下，在社会成员们的观念中已经确认某物属于某人、他人不应当侵犯该物。这种观念虽然不是以文字的方式表示出来，它却是一种实际存在，是一种可以被认识、可以被感觉到的存在，是可以以共同一致的语言内容的方式得到表达的存在。尽管它不是成文的，却已经给每个人造成一种压力：如果谁要是侵犯了被公认为属于他人的物品的话，他就面临着公众的普遍反对和指责。

所以，普遍的社会观念的存在就已经使各人的所有权得到确认。但这种观念可以使所有权得到确认，却不能对所有权提供强有力的保护。面对侵犯所有权的强力，公众的反对和指责毕竟显得软弱无力。于是，社会公认必须以法律的方式加以表达才具有力量。

法律是社会公认的另一种表达方式。它是社会以国家为代表、以判例或条文文字为表达形式所表示的对所有权的确认和保护意见。社会公认表现为法律，就使社会公认被表达的更明确、更准确，并对侵犯所有权的行为可以加以惩罚，由此强化了对所有权的保护。

由于法律表现为国家的意见，所以，许多学者都认为法律对所有权的确认就是国家对所有权的确认，从而认为所有权的依据是国家意志。这是对所有权的意志内涵的表象认识事实上，法律虽然表现为国家意见，但国家却要以社会成员们的普遍观念为依据来表达自己的意 见。国家不能随意地确认所有权。国家不能违背普遍的社会观念另行确立一个标准去确认所有权。譬如，国家无论如何也不能宣布以盗窃、抢劫、谋财害命的方式获得财物为所有权成立的依据。国家仍然只能以社会已经形成的公认的标准-不得损害他人-作为确认所有权的标准。因此，法律仍然是对社会公认的表达，只不过，这是对社会公认的曲折的表达的形式-通过国家来表达这种公认。

当社会公认通过国家表达为法律时，这就使所有权真正可以表现为物主对物的意志控制-物主无须直接以自己的肢体或力量去占有某物，而是以观念的形式去占有某物，就可以起到不容他人侵犯的作用。物主之所以能够以这种观念的力量去反对、对抗其他人的实施侵害的有形的、物质的力量，就是因为社会群体其他人以普遍的观念的形式确认、支持物对物主的归属关系，确认、支持物主对物的观念形态的占有的不可侵犯性，同时，还有国家根据社会的普遍的公认以有形的、有组织的强力对物主以观念形态占有之物加以保护，对侵犯物主以观念形态占有之物的行为加以制裁、惩罚。

由此可见，所有权包含着三重排他性意志：物主个人的排他性意志、社会群体的排他性意志、国家的排他性意志。这三重意志都是禁止、反对非物主的其他个人对物主之物的侵犯。所有权表面上所体现的物主个人的排他性意志是因为获得了社会群体意志的支持才具有不可抗拒的效力，并且，社会群体的意志是因为表现为国家的意志（法律）才使物主个人的意志具有物质强制性。在这三重意志中，物主的个人意志只是所有权的意志内容的浅层表现，国家意志是较深层的表现，但也只是社会群体意志得以现实化、获得权威性的表现，社会群体的意志是所有权得以确立的核心和关键。

当一个人对物加以占有的意志只是纯粹的个人意志的时候，即，这种意志并没有得到社会群体公认的赞同的时候，这种意志并不能产生排他的效力。这时，这个人对物的占有，只能是一种纯粹的事实上的占有，即依靠自己的肢体、体力的占有。一旦他意图占有之物脱离他的肢体、力量的控制，无人认为该物属他所有。一旦他人意图夺占他已占之物，他要依靠自己的体力、力量来反抗入侵，捍卫已占之物。这种占有既不是权利，更不是所有权。

当一个人对物加以占有的意志同时得到了社会群体公认的赞同的情况下，这种意志就产生排他的效力，即，物主认为他人不应当侵犯自己的已占之物的认识得到社会群体的其他成员们的支持。这时，物主对物的占有状态被社会公认为是不可侵犯的，所以，这种占有状态具有权利的性质。这种情况已经在很大程度上不同于事实占有的情况了。在对物的纯粹事实占有的情况下，社会其他成员可以随意地对物主所占物加以侵犯，物主只能在得不到社会支持的情况下完全孤独地依赖于自己的力量对已占物加以保护。在社会公认物主的占有物不可侵犯的情况下，由于几乎每个人都持这种认识，所以，人们通常不会对物主的已占物加以侵犯。这就使物主对物的占有具有很大的稳定性。即使少数人对他人的已占物有贪婪之念，这种社会观念的存在也会给贪婪者造成精神上的约束和压力，使他们不敢随便冒犯众怒、恣意地对物主的已占物加以侵犯。但是，由于不存在国家这种权威性机构、不存在国家的意志对这种占有状态的支持和保护，尽管有社会群体的态度的支持，一旦发生对物主的已占物的侵犯行为，物主仍然要依靠自己的肢体和力量保护自己的已占物。这种占有已经具备权利的基本特征，但它还缺乏救济的手段，所以，只是一种事实上的权利。我们可以把这种占有状态理解为事实上的所有权或占有权，它还不是法律上的所有权。

当一个人对物加以占有的意志既得到了社会群体公认的赞同、又得到国家以法律的方式表达的认同和保护的时候，它就具有完全意义上的排他效力。物主对物的占有状态非但得到社会群体的认同和支持，还得到国家有组织的力量的支持和保护，这就成为法律的上的所有权。

（五）所有权的无害性内涵

如上所述，除国家意志内涵而外，法律所有权还具有双重特性：它既是个人的意志自由的体现，又是社会群体的意志的体现。法律所有权包含着社会群体的意志，所以，个人的意志很大程度上受到群体意志的束缚。

群体意志束缚个人意志的主要表现就在于：无害性的认定，并不取决于个人的意志，而是取决于群体的认识。

在人类社会早期，人口稀少，人口和资源匮乏的矛盾虽然存在却并不严重，所以，对所有权的确认的无害性标准相对于当代就显得宽松。社会认定的无害性主要表现为对眼前的他人利益的无害，而对长远、未来的利益的危害问题，由于认知上的有限性而不在社会的考虑范围之列。

在当代，人们对无害性有了新的认识。首先，一个人只占有某物而不对它加以利用，使社会其他人失去对该物加以利用的机会，这就是对其他人的损害。其次，一个人对某物加以利用时，虽然不在直接意义上对他人造成损害，但从间接的意义上对他人是有害的。譬如，一个企业在生产时向河流排放污水，被污染的河水被下游的居民饮用了，就对下游的居民健康造成损害。第三，有时，对某物加以利用，虽然就暂时来看，没有对他人造成损害，但从长远来说，对他人是有害的。譬如，使用氟利昂作制冷剂，人们最初并不懂得这种做法对他人有什么损害，甚至认为这种做法对人类有益。后来，科学探明，氟利昂与臭氧层的破坏有因果联系，而臭氧层的破坏又导致宇宙线的侵入，导致人们患皮肤癌或其他疾病的机会的增加，所以，氟利昂的使用对他人有损害。

这些表明，一种行为对他人是否有损害性，取决于人类群体的认识，而人类群体的这种认识又取决于人类群体的理性认知能力的发展状况。人类的理性认知能力表现为科学、技术水平的发展，人类理性认知能力也表现为对事物的因果联系的锁链更广泛、更深入的认识。当代社会人们所达到的科学、技术水平使人们拥有通过自己的行为活动在更大的范围内、更深的程度上影响到他人、影响到人类-这种影响既有可能是好的、也有可能是坏的-的能力。但人类对事物的因果联系的认识水平似乎远远不足以充分认知以人类现有的能力去行动将对他人或人类造成影响的种种可能性。人们在现实中常常在自己的直接的感性需要的满足的动力驱使下，有意地或无意地偏向于预见一种行为的有利的一面，而忽视这种行为的有害的一面。所以，人们对行为有害性的认识可能远远落后于当代人们的行为在实际上的有害性。只有当一种行为的有害性在实际生活中得到充分的体现，人们对这种行为的危害直接感受到威胁时，人们才能真正正视这种行为的危害，才可能进一步以新的义务规范对这种行为加以约束。这样，我们可以说所有权中所内涵的“正当”的意思是有时代性的，是取决于人们的理性认知水平的。所以，所有权的实际内容是因时代的发展而变化的。

但是，必须注意，说所有权的内容因时代的发展而变化，决不意味着所有权内涵的基本是非道德观念的变化。所有权内涵的基本道德原则是不变的：所有权的依据是不得损害他人。在任何时代，无害性都是所有权的成立所必须遵循的道德原则。但具体而言，什么是损害，什么是无害，这取决于人们的理性认知能力的发展，这在很大程度上取决于人们的对事物的因果关系的联系的认识的深度和广度。随着人们理性认知能力的发展，以往被认为无害的行为，现在认识到其有害，所以，表现为对所有权的更多的限制。譬如，19世纪自拿破仑法典以后普遍流行的土地所有权上达天空、下达地心的无限制原则，到20世纪就发生重大变化。因航空、铁路、地矿等事业的发展，坚持这种土地所有权无限制原则就会对他人、对社会造成无法利用有限的空间资源、地矿资源的损害。所以，20世纪的土地所有权是权利范围受到严格限制的所有权。随着人们理性认知能力的发展，以往被认为有害的行为，现在发现其无害，所以，有时也表现为对所有权的限制的放宽。譬如，我国在计划经济体制下认为国有企业不能有自主的财产权。但在市场经济体制下，人们认识到国有企业拥有自主经营的财产权对企业的生存发展的好处，于是，便承认了企业的这种财产权。

总之，随着对人的行为无害或有害的理性认识的深化，人类社会的财产所有权的范围或内容会发生变化，但财产所有权所内涵的道德原则精神却是永恒的。

[①] 本文所说的 财产所有权就是指财产的个人所有权，或财产的私有权。因为，没有个体意义上的财产主体的存在，就没有所有权这一概念存在的必要。本文所说的财产既包括个人的所有的生活资料，也包括个人的所有的生产资料。因为在法律上，财产这一概念所指的物并不作生产资料或生活资料之区分。本文所说的财产所有权或财产权都是指大陆民法意义上的财产所有权。

[②] 在德语中，所有制（Eigentumssystem）同所有权（Eigentumsrecht）是两个不同的词汇，它们正好同汉语有对应性。但在英语、法语中，所有制和所有权都分别用同一个词来表示-Ownership， Propriete.这增加了中国学者区别所有制与所有权两概念的困难。

[③] 在实际社会生活中，什么是生产资料、什么是生活资料并非总是能够明确地加以划分的。尤其是在物以货币的形式存在时，它既有可能成为生产资料，也有可能成为生活资料。一个人节衣缩食，省下的生活资料可以投入生产领域从而成为生产资料。

[④] 此处“私有制”的译法应为“私有权”或“私有财产”。在这里马克思恩格斯所说的经济学家的定义，参见[德]马克思 . 1844年经济学－哲学手稿[M] . 刘丕坤译，北京：人民出版社，1979 . 17－18 中摘录的亚当？斯密等人的关于资本的私有权的论述。译作“私有财产”可对应于本句话中后面所说的“活动产品”。

[⑤] 卢梭在这里所说的“最先占有权”还不同于后来我们在罗马法传统意义上所说的包含于所有权的内容中的“占有权”-著者。

[⑥]该处由何兆武先生翻译的原文为“人们尊重这种权利的，更多地倒是并不属于自己所有的东西，而不是属于别人所有的东西。”疑翻译或印刷有误，按整段文字的意思，其中的“而不是”应为“而是”。并且，按上下文中的意思，以及汉语语法结构，这一段文字应为“人们对这种权利的尊重，主要的不是出于对自己所有的东西的权利的尊重，而是出于对属于别人的所有的东西的尊重”。或者译为“与其说人们是对属于自己的东西的权利的尊重，还不如说是对属于别人的东西的权利的尊重”。 -–参阅[法]卢梭 . 社会契约论[M] . 何兆武译，北京：商务印书馆，1980 . 31 .

[⑦] 必须指出，民法学者们普遍认为所有权与债权的区别在于：所有权是对物权，债权是对人权。从法理学来看，无论是所有权还是债权，都是对人的权利。否则，就谈不上什么权利。所有权和债权的真正区别在于，所有权是义务待定的权利，而债权是义务特定的权利。关于这一点，应另文阐述。

[⑧] 我们作为旁观者对一个主动的加害行为作出评判的直接依据是我们对受害者的恻隐心、怜悯心、同情心。这些由自然赋予我们的道德之心使我们每个人能超越自我，使我们不自觉地置身于受害者的处境中去感受、去思考、去评判那个加害行为。道德心使我们不自觉地在内心中把自己与受害人融为一体。这是道德思维中的一种最独特的思维方式-代身思维。

我们并不否认有一个人、两个人或更多的人因自私心或其它恶性暂时蒙蔽了自我的道德心以致认为加害他人、谋取自利的行为为“正当”。但是，人类群体的道德心永远不会被蒙蔽。对于一个加害行为，人类群体的大多数成员总是能从道德心出发作出评判。

在任何时候，就每一个具体行为的施动者、受动者而言，旁观者总是大多数。旁观者的评判便代表着大多数人的评判。事实上，这种评判就是形成道德规范的依据。道德规范是建立在道德评价的基础上的。当人们形成一致性的道德评价意见时，道德规范的形成就是必然的。

-参见张恒山：《义务先定论》第十四章，山东人民出版社1999年版。

[⑨] 出于道德心的评判或评价是描述性的，其语言表述为系表结构。对于上述损他行为的评价是：“作损他行为是不应当的。”

由道德评价的语句结构加以转换就成为道德规范。道德规范是命令性的，其语言表述为动宾结构。对于上述损他行为的控制、调整性规定是：“不应当作损他行为。”

如果人们以一种主动的作为的方式来损害他人，这里的规范规定就是“不应当……”。

如果人们以一种不作为的方式来损害他人，譬如，不抚养子女、不赡养父母等，人们对此的评价仍然是“不应当”，但对此种行为加以调整的规范表述却是“应当……”，譬如，“应当抚养子女”、“应当赡养父母”、“应当保守国家军事秘密”等等。

实际上，上述对于损他行为的评价，就是人类所形成的关于人的行为的第一个评价。它也是关于人类行为的最基本的道德规范。所有的关于“不得杀人”、“不得盗窃”、“不得”等等道德规范都是这一最基本规范的具体化。

这一最基本规范还是其它关于“正当的”评价的前提或依据。

理性进一步对人们的行为进行评价。如果说道德心是从他利的角度提出行为评判的话，那么，理性则是从自利的角度对行为提出评判。如果说道德心是直接从情感出发对行为提出评判的话，那么理性则从后果预计的角度对行为作出评判。这二者在对上述行为评判的意见表述上具有基本的一致性，从而形成普遍的“应当这样作”、“不应当那样作”的行为规则。

对损他的行为进行评判时，作为旁观者，其理性告诉他，如果听任损他行为蔓延，自己最终也会受到损他行为之害。旁观者从自身利益免受损害的角度来考虑，就不可能同意他人作出损害第三人的行为。因此，旁观者对损他的行为的评价必然是“不应当”。

这样，由理性出发，人们就可以对损他行为形成一致性的看法：不应当。这种评价同人们从道德心出发所作出的评价是一致的。这样，理性的评价就起着强化道德心的评价的作用。这两种思维机制对损他行为所作出的一致性评价，使最初由道德心所形成的最基本的道德规范-不应当作损他行为-更为有力、更加不可抗拒。

[⑩]这里产生一个非常有趣的问题：为什么人们先认知“不应当”，而后才认知“正当”？

首先，从人类的道德思维规律而言，人们的道德心的源头是恻隐心，这种恻隐心首先感受到的是他人的痛苦和灾难，是对他人的痛苦和灾难的不忍和反感。这种恻隐心对于他人的幸福并不敏感，却对他人的痛苦和灾难极其敏感。所以，由人类的道德心出发，必然首先形成旨在反对引起他人痛苦和灾难的行为的“不应当”认识。

其次，从人类的理性思维规律而言，人们对于那些直观的事物、凭借感官就可认识的事物可以直接判定“正”，譬如说对一个线段、一个图形的判定；但是，对于那些抽象的事物、非感官可直接认知的事物，人们无法直接认识“正”，而是要通过“试错”规律，在大量地认识“不正”之后，才能认识所谓的“正”。事实上，在对抽象事物的认知领域，“正”是相对于“不正”而言的。抽象事物没有绝对的“正”，只有相对的“正”。但是，抽象事物却有绝对的“不正”。人们总是在认识“不正”之后，或者说，在确定“不正”之后，才能确定相对的“正”。所以，亚里士多德在讨论伦理学的正义问题时，常常先行讨论什么是“不正”。

最后，就人类的自利本能而言，这种自利本能可以表现为追求幸福或避免损害，但人们的自利本能对避免损害的重视程度远胜于追求幸福。追求幸福要在避免损害的前提下进行。如果人们不能首先确定什么是损害，从而确定什么是不应当的，人们也就无法确定什么是幸福，什么是应当追求的。

统括以上这些原因，我们说人们对外在行为首先认识的必然是“不应当”。在充分认识“不应当”的基础上，人们才能真正确定什么是“正当”。

西方学者在探讨“正义”这一概念的含义时，习惯于因循罗马人的思维传统，把它笼统地说成是“各人应得的归于各人”。尽管这一说法被作为所谓的经典性阐释而被大量引用，但它实际上面对着这样一个无法解决的难题：什么是各人“应得的”？正由于什么是“应得的”无法被说明，所以，凯尔森毫不客气地将这种关于“正义”的阐释称之为“空洞的公式”，并干脆否认“正义”的可知性。

实际上，“正 义”并不是不可知的，只是，它不能直接由“正”来知之，而是先要由“不正”来知之。这正是由于人们先要认识“不应当”，而后才能认识“正当”。

“不应当”实际上就是人们对自身在社会生活中的禁令性义务的表述。它以社会大多数人对损他的反对意见为依据。 “正当”实际上就是人们对自身在社会生活中的权利的表述。它以社会大多数人对非损他的赞同意见为依据。“不应当”和“正当”的这种先定和后生的关系，实际上就是义务性规则和权利的先定和后生的关系。

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