可预见规则的现代难题

摘要：可预见规则虽然经过了近200年的发展，但目前仍然面对诸多难题。“预见”一词具有三个渐进层次的含义，法院在采纳哪个含义上做法不同。即使损失可预见，如果当事人没有默示承担此损失的风险，也很难适用该规则。可预见规则需要考虑不同的合同类型差别对待而非统一处理。贸易惯例应优先于可预见规则适用，否则不能应对现代企业生产方式的挑战。目前的可预见规则提出了两种不确定性，我们应采用默示协议标准来降低其不确定性。

关键词：可预见规则；风险承担；合同类型；贸易惯例；不确定性；默示协议

中图分类号：D923.6　文献标识码：A　文章编号：1673-9841（2012）06-0030-06

在普通合同法、大陆合同法或一些国际合同条约或示范性合同法中，可预见规则是限制违约责任范围的一个重要规则。虽然该规则历经200余年的发展，但该规则一直都没有像“可预见规则”所追求的理想那样可预见，尤其是进入现代社会，该规则更是面临诸多难题，这些难题促使我们思考如何完整理解可预见规则，使其更加“可预见”。

一、“预见”一词的窘境

可预见规则包括两项内容：通常情况下违约所导致的损失是“可预见”的损失，受害方有权获得赔偿；特殊情况下违约所导致的损失是“不可预见”的损失，受害方无权获得赔偿。因此，是否“可预见”是区分损失类型的标准。在案件发生纠纷尤其是进入诉讼或仲裁等正式程序后，违约方一个理性的回避违约责任的做法就是否定其所知悉的受害方以及合同相关的通常情况，该种行为在法律上应当被定性为“机会主义行为”，而法律制度必须禁止机会主义行为Ⅲ。在纠纷裁判中，违约方是被“通常人”所替代，而通常人所拥有的知识或信息推定为违约方拥有。因此，如果违约方承认通常人所拥有的知识，那么合理预见的主体即为具体的或实际的“违约方”，而如果其不承认或保持沉默，那么“违约方”即被认为是拥有“推定知识”的“通常人”。此种推定具有主导性，实际违约人不能以其确实不知道该知识为由作为抗辩，也即该推定是“不可”的推定。

在缔约活动中，尤其是商业语境下，每个人所拥有的知识相当，他们均有相当的风险认识能力和预见能力，其对自己决定所可能产生的影响具有相当的评估能力。双方当事人在缔约谈判的过程中基于合意而做出法律行为，对货物的使用、服务的效果等以及相应的扩展，可能均有或大都有清晰认识，这也包括对违约可能造成的间接损失。因此，即使在Victoria　Laundry（Windsor）Ltd.V.Newman　Indus.Ltd.一案中，难道被告不能预见原告可能失去一个非常赚钱的合同而产生的损失吗？答案是否定的。只是在法官的推理中（[1949]2KB528），该损失被认为是不可预见的而被排斥在赔偿范围之外。严格地说，这已将“预见”的语义进行了“异化”。在合同中，可预见规则所要求的损失具有发生“高度可能性”，能够形成“现实的危险”等等。因此，实践中的“预见”也予以了初步的类型分析，即高度可能性的损失才是“可预见”的损失，“可能性比较小”的损失自然不在“合理预见”的范围内。

Melvin　A.Eisenberg（下称“Eisenberg”）对可预见性中的“预见”进行了剖析。他认为，可预见包括三个层次：第一层次为通常意义上的可预见性，即事件——某些类型的损害，能够被预见到。在这个意义上，几乎任何实际发生的损害都可能被预见到。即如Paul　L.Joskow教授所言：“在客观意义上说，在理论上世界的每个状态都可能被列举或者在以某种可能性确定发生的限度内，几乎没有任何事情是真正不可预见的。”第二层次的可预见性不仅要求预见到某些类型的损害，而且还要求这些损害的发生不是微小或者具有非常微不足道的前景。其可称为“合理可预见”。第三和最苛刻层次的可预见性不仅要求损害已经预见和这些损害的发生不是微小或者具有非常微不足道的前景，而且还在事前看到该损害的发生是非常可能的或者高度可能的。事实上，可预见规则的演进总体上是从第一层次到第三层次逐次递进的，因此其阻断了可预见的和合理预见到的损害。

因此，在可预见规则的适用上，预见的含义具有三重性，它可基于法官的不同观念和社会环境而做出不同的解释。正由于不可预见规则的适用具有太大的弹性空间，就相同或相似的案件，在不同的时期或同一时期的不同法院可能做出不同的裁决也就不足为怪了。Hugh　Collins（下称“Col—lins”）坦言：“这些模糊的公式，都取决于假设的理性人的预见的程度，它们并不能产生易于预测的结果。”从另外一个意义上说，“预见”这一术语具有较大的误导性。甚至有学者认为：“Hadley规则（即Hadley　v.Baxendale案件所确立的规则——笔者注）自身如此广泛能够覆盖所有的潜在情形——其非常灵活，能够调整当事人在缔约时什么是其考虑范围内的。”。比如，英国和美国在可预见规则的侧重点上就出现了较大差异：英国法关注所主张的损害发生的可能性，而美国完全关注卖方对买方对标的预期使用的知识。因此，同样名称的规则在这两个国家的适用上可能是不同的。在适用统一商法典的可预见规则时，如果卖方有理由知道买方意图的使用或者对卖方履行的要求是为商业目的，卖方就要对可证实的任何性质的间接损害承担责任而且无须考虑他们的实际发生可能性。

二、风险分配、责任承担与可预见规则

根据可预见规则，在Hadley　v.Baxendale（156　Eng.Rep.at　150）一案中，只要原告将该停工的特定事实告知被告，那么被告就应当承担责任。目前，这种理解还是常见的。“如果面粉厂主通知给运输人所有的情况，结果可能就不同了。”那么按照这种推理，对特殊情况下损失产生责任的理由是什么？是原告对特殊情况的告知，仅此而已。但是这种告知真的就正当化了是否承担特殊情况的损失吗？答案是否定的。

英国部分法院已经对Hadley规则进行了严格限制。在British　Columbia　and　Vancouvers　Is—land　Spar，Lumber　and　Saw-Mill　Co　Ltd　tleship（1868）LR　3　CP　499（CCP）一案中，法院认为，即使运输人被告知了特殊情况，他也无须对特殊情况下发生的损失承担责任，除非他在合同中同意接受该非通常情况下的责任。

Willes法官认为：假设一个律师要去加尔各答律协上班，在那里他有很多辩护状等着写；尽管半岛和东方公司违约，他滞留在埃及或者苏伊士运河的船上，而且后来因此产生巨大损失：因为他们正好知道该旅行者去那里的目的，公司应当对此承担责任吗？答案是否定的。因为单纯知道该特殊情况以及作为一个合同条款实际接受该损失的风险才能够做出肯定的回答。尽管该规则很快被否定了，但笔者认为，这种以默示合意为基础的方法是值得考虑的。因为，在现代社会，风险以及风险所导致的损失非常大。合同是一种风险分配的机制。如果双方当事人对风险分配沉默，那么法律将如何认定当事人的分配呢？美国合同法的研究基本上都从外在的价值人手对可预见规则做正当化的分析，如效率、公平等，但是这些分析在方法论上是非常值得怀疑的。因为合同是合意，所以合同法上所有规则必然围绕着合意作为正当性。如果合同没有对损失进行特别规定，我们只能采取抽象的理性缔约人的合意对合同进行解释。具体来看：第一，这里的抽象的理性缔约人，不是古典合同法时代的理性人。古典合同法将人一体化作为理想追求，人的其他特质都从合同法的视野中消失了。而笔者在这里所指的抽象的理性人自身具有相当的相对性，从总体上看，它能区分理性商人和理性消费者，因为他们的预期在合同关系中一般是不同的。第二，这里的合意是指，抽象的理性人在订立该合同时是否会明确同意该条款。因此，在这个判断中，不可避免地会出现“假设合意”或“拟制合意”的条款。

笔者的上述分析是从内部的分析，而所有的外在价值的分析必须经由内部分析才能获得更为根本的正当性。Adam　Kramer也采取了此种内部进路的方法，他认为：违约后果责任的分配是由合同协议决定的问题，即使其在合同中没有明确的规定。根据此种观点，限制损害赔偿裁判的核心规则即“可预见性要求”，不是一个严格的源自合同法之外的基于效率、公平和合比例性而产生的规则，而是一个在其表明何时以及何种程度上当事人所需要的经验法则。可预见规则以及其他规范损害赔偿的规则，都应当被理解为发现达成什么协议的一种框架，而非在什么都没有达成协议时来使用的任意性规范。因此，单纯的效率分析如果不能得到合同当事人同意的支持，那么它就只能是“海市蜃楼”！

那么，我们应当如何判断合意做出的标准呢？非常明确的是，当事人在做出合意时不可能不考虑是否承担责任、承担何种责任以及承担什么程度的责任。在此，笔者认为有必要对Adam　Kram—er的成果进行进一步的分析，他认为问题的关键在于如何界定“合理期望”，而“合理期望”，自身其实是以缔约文化为基础的，尽管不同国家的缔约文化不同，但有一些基本规范可能还是可以达成共识或者取得相对一致的意见的，如：（1）每个债务都有一些目标；（2）允诺人能够无争议地对与受允诺人认为允诺重要（部分）相关的所有后果承担责任……（5）由于允诺人是理性的，允诺和责任承担是计划的一部分；（6）允诺人通常意图要盈利；（7）保险和价格（在商业中）通常是固定的而不是根据每个合同而定价；（8）与接受身体伤害的风险相比，受允诺人更不可能接受经济损失的风险；（9）受允诺人通常会接受由于失望或没有快乐而导致的异质化的经济损失……（11）对能够最轻易或便宜地避免的结果，当事人被认为是已经对这些结果承担责任；（12）当事人不可能对他方当事人产生的损失承担责任；（13）固定价格的使用经常意味着相应的对市场变化风险的分配……

目前，我们都很难从可预见规则的一系列经典案件中得出可预见规则的具体适用规则，更不要说其背后统一的根据了。不仅仅是我们，法院也在不同案件的推理中缺乏内在一致性。Collins更是明确指出：关于合理预见和可能性的法律推理看来模糊了远因的真正功能，该规则是要决定当事人如何在协议中默示地分配利润损失的风险。基于默示分配的观点，毫无疑问，会受到很多因素的影响，如合同条款，双方生意的性质，他们对各自生意的熟悉程度，获得保险负担的可能和习惯的分配，等等。如果远因规则的目的是要决定风险的默示分配，原告生意以及由违约产生的可能损失的知识不能充分使该损失可请求，那么法院也应当根据当事人的默示理解来分配这种损失的风险。

当然，我们欣喜地看到，这种以合意为基础的可预见规则并非异类。在南非，默示协议方法是官方的法律。而且一些教科书开始明确认可了默示责任承担的规则。Richard　Epstein也捍卫默示协议的方法。他认为，合同损害赔偿可由合同解释的基本技术来处理，如果当事人在合同中没有规定损害赔偿，法院应当采取赔偿的任意性规范，该规则就是如果他们考虑到赔偿问题而最可能同意的。同时，根据商业实践，他们会同意的内容往往小于可预见规则的数额，因为习惯和惯常做法一般是合理的，而且重复的参与人在涉及其个人福利时通常不会犯错误。

值得说明的是，默示协议方法尽管遭到美国《合同法重述》（第二次）和《统一商法典》的明确拒绝，但是在案例法或普通法中还是得到一些支持。在Lamkins　v.International　Harvester　Co.（182S.W.2d　203（Ark.1944））一案中，原告明确告知了被告其所购买的拖拉机用来夜间作业的特殊情况，那么按照可预见规则，被告应当为此承担所损失利润的责任。但被告拒绝了原告的请求。对此，法院明确认为：当损害由特殊情况产生时，而且该损害如此大以致与根据合同下的服务所提供的约因不成比例，其马上就提出该怀疑，即当事人是否会同意承担此责任……不仅需要知道特殊情况，而且试图承担责任的当事人“必须知道他所与之缔约的人相信他接受了附属于该合同的特别条件”，即在缔约时当事人默示地同意在其违约时承担超过通常损害的赔偿（182　S.W.2d　205（Ark.1944）。

三、合同类型与可预见规则

非保险合同的合同自然不应也不能发挥保险合同的功能。在可预见规则的制度发展中，合同的类型或性质并没有成为该规则考虑的重点。货物买卖合同、货物运输合同、服务合同等大都进行一体化的处理和对待。笔者认为，这与客观现实与实践相悖。我们承认，可预见性的确非常重要，因为价格与可预见的结果直接相关。因此，对不可预见的结果承担责任是不正当的。但这是否就意味着，对可预见的结果承担责任就一直是正当的呢？并非如此，这要看可预见的结果是否影响到当事人缔约合同或者以什么样的条款缔结合同。Stephen　A.Smith（下称“Smith”）认为：“是否是正当的取决于合同的目的或性质以及合同的价格是否可能受到这些可预见结果的影响。”在买卖合同中，买卖的标的对合同价格会产生影响，而且当事人在了解标的后会考虑未来损失对合同价格的影响，该价格内含了当事人采取降低风险的成本，所以该价格与未来的损失相当。这在Vic—toria　Laundry（Windsor）Ltd.v.Newman　Indus.Ltd.案件中有所反应。由于当时巨型锅炉紧缺，原告也急于扩大业务，因此锅炉的价格必然内含了此种情况，被告应当知道及时交货的意义和可能造成的损失的普遍性。而在很多服务合同或运输合同中，缔约主体的身份或者标的物的价值很多情况下并不能影响合同价格，并不能影响服务提供者或运输人所采取的预防措施，此时，双方当事人自然非常清楚，那么当事人的预期自然也应一体对待。此时，合同的标的自然具有了通常性，即使该标的是特殊的，但此特殊并不足以正当化特殊对待。Smith认为：“事实上，苍鹰II号案中的裁决有使船主成为一个没有得到补偿的市场价格的保险人的效果。如果价格上升，所有人从迟延的交货中获益，但价格下跌时，船主承担该损失。”。因此，该裁决并不令人满意。

合同当事人在不同的合同类型中也可能默示不同的内容，这可以体现在Parsons（H）（Live—stock）Ltd　v.Uttley　Ingham　&　Co.Ltd.一案的判决中。该案的事实非常简单，即原告为农民，被告是一生产商。原告向被告购买了一个猪饲料储藏罐。该储藏罐及时交付，但安装时出现了错误：储藏罐上方的通风口没有打开。由于上述错误导致原告所储藏的猪饲料发霉，猪吃完这些饲料后得了一种非常致命的传染病，该病导致猪大量死亡，导致的物质损失和利润损失非常大。原告向被告主张所有赔偿。最后上议院承认了原告的物质利益损失，即猪的价值损失，但没有认可原告的利润损失，因为该损失过于遥远。本案与Victoria　Laundry（Windsor）Ltd.V.Newman　Indus.Ltd.案在结果上的差别是，前者没有认可利润损失的赔偿而后者认可了。那么原因何在呢？Collins推测认为：“法院拒绝利润损失主张的原理可能是，储藏罐的生产者在提供储藏罐时没有默示同意承担这些损失的保险人的地位。储藏罐只是一种饲养猪的方法，而非农民营生的基本工具，而这与锅炉对洗衣店的功能是不同的，因此不能认为供应商有义务承担该农民饲养猪并把它们卖到市场上所产生的经营利润的责任。”

四、贸易惯例与可预见规则

可预见规则的核心在于阻止间接损害赔偿。商业活动存在很多商业惯例，这些惯例反映了商事活动的效率性。现代商业活动在过去的数十年中出现了革命性变化，尤其是源自日本的“即时生产”管理模式。企业与企业之间的关联更大，相互依附性更强。很多企业之间已经形成了利益共同体和利益链。这体现了劳动分工的进一步专业化。问题是，关系链中的一条发生断裂，就会影响整个关系链并可能产生巨额损失。按照Stewart　Macaulay的研究，很多企业之间不完全依赖设计细致的书面合同维系，而更多地信任当事人之间的关系、声誉和事后的沟通和协商。商法必须有效反映商法实践，商法应当以商事实践为基础，绝大多数情况下应是商业实践的规则化，当然商法也必须有效引导高效商业实践的形成与发展。如果双方当事人之间有明确的协议而且无其他障碍性抗辩，那么协议应当得到遵守。关键在于，如果双方当事人对于违约责任没有规定或规定不明确时，可预见规则的地位如何呢？法律将如何处理该漏洞呢？根据可预见规则，如果违约人知道可能产生重大损失的事实，他就应当对该损失承担责任。在很多利益链中，当事人对各自的经营非常熟悉，那么其非常清晰地知道相对方的特殊情况，这些知识都是基本的，无须相对人告知，此种知识也可以说是“推定的知识”。这一点是明显的。在可预见规则适用于即时生产的语境下，“合同当事人没有协议时，由‘于交付迟延、瑕疵部件的交付或者其他卖方供应商的违约结果的间接损害赔偿的累计会由即时生产供应商承担。这是因为供应商对内在于即时生产供应关系的买方的需求有较多知识以及由此所产生的间接损害赔偿的可预见性，尤其是产生于生产线停工的损害”。

Western　Industries，Inc.v.Newcor　Canada　Ltd.一案的裁决非常具有代表性。该案的基本背景是即时生产购买的语境，事实为：原告向被告订购按客户要求定做的焊接机，以为日本的生产商夏普公司提供微波炉插线孔。原告要求被告生产该项目专用的符合与夏普公司订立合同要求的凸焊机，被告从来没有生产过该机器但同意试。被告交付了货物但不符合要求，其取回机器并且将它们改造为点焊机，而且将它们重新返回到原告处。地区法院肯定了陪审团的裁决，给被告180万美元的损害赔偿以及无需支付全部购买价格。但Richard　Posner负责起草的上诉法院裁判驳回了该裁决，主要意思是，地区法院不适当地排除了贸易惯例的证据：专业焊接机贸易的习惯不是要给受挫的买方以间接损害赔偿，而是允许其要么返还机器将钱退回来，要么（例如如果违约是交付迟延）保有机器和降低买卖价格以赔偿迟延的成本（739　F.2d　1201）。

在推理方式上，Figgie　International，Inc.v.Destileria　Serralles，Inc.一案中的判决将贸易惯例与合同条款紧密联系起来，非常具有启发性。第36—2—719条规定当事人之间的“协议”可以限制救济。第36—1—201（3）条将“协议”界定为包括“从其他情形如系列交易或贸易惯例默示的条款”，而且第36—1—205条重申如果贸易惯例能够合理解释与书面条款一致，它会补充和成为协议的条款。在我们看来清晰的是，根据这些规定，贸易惯例会补充协议和确实在违约时施加排他性的救济（190　F.3d　256，257.（4th　Cir.1999））。最后，第四巡回法院认可了放弃间接损害赔偿的贸易惯例，并认为贸易惯例补充了该协议。更为重要的是，法院没有适用可预见规则，尽管其是任意性规则（default　rule），但在法律适用上依然滞后于合同条款。但这只是表象，难道可预见规则没用了吗？答案是否定的。这是因为，“传统的对Hadley　v.Baxendale的可预见性的分析不适合即时生产惯例的经济现实，它也不能与当事人之间的合理的风险分配或产生于贸易惯例的当事人的合理期望一致。因此，法院需要执行即时生产缔约人所做出的风险分配，包括源自贸易惯例的风险分配”

传统上一般认为，可预见规则的目的在于降低期望损害赔偿的不确定性，而一方如果已经告知的特殊情况所产生的损害自身应当予以赔偿。而在实践中，可预见规则的目的和功能发生了异化，正如Eisenberg所言：“尽管该原则经常被标志为‘可预见原理’，但传统上所阐释和适用的原则阻断绝大多数可预见的损害赔偿。”

五、可预见规则的不确定性及其弱化

Hadley　V.Baxendale所阐明的可预见规则，至少在两个方面产生了不确定性：第一，如何划出该界限，即什么是在通常的大多数案件中可能发生的以及什么是更为遥远或例外发生的；第二，在例外发生的案件中，在什么点上法院认为充分引起了不通常损失发生的可能性？如果只是偶然提起该损失的发生属于不充分，那么还需要做什么才能充分？在这两个不确定的领域中并没有清晰得到确认的标准，不同的法官可能划出不同的界限。

应当说，上述两个不确定性是不能消除的，原因在于我们人类有限的认知能力不足以把无限复杂的生活情境尤其是商事生活情境通过一个清晰的规则予以完全界定。但目前我们所理解的可预见规则，包括美国《合同法重述》（第二次）中的规则创造了难以接受的不确定性。如上述不确定性总体上破坏了法律对确定性的追求而且形成了无谓的混乱，浪费了诸多的司法资源和学术资源，同时无法对缔约人形成有效的规范和指导作用。笔者所赞同的默示协议的方法，总体上降低了第二个确定性的方法：“法院应当认为，有且只有允诺人明确地或默示地同意承担不通常损失的责任时，允诺人才承担。同意或不同意什么一直都取决于案件的特定事实。但法院应当能够使用该标准来使法院的裁判合理可预见。”因此，目前所流行的可预见规则中可预见性标准不是理想的选择，其应当为更为有效的标准如默示协议标准所替代。

总之，尽管可预见规则面临一些技术难题，但这绝不意味着其即将退出历史舞台。这些难题迫使我们更新对可预见规则的理解，使其更有可操作性和确定性。可预见规则应当考虑到缔约人可能同意的风险承担，同时应当考虑到不同的合同类型而予以区别对待，而且贸易惯例在裁判上应当优先于可预见规则适用。总体而论，可预见规则应当通过默示协议标准来降低其所创造的不确定性。