论内地与香港食品安全合作法律的构建

摘要：内地与香港食品安全合作的有序推进需要相应法律机制的保障。这一法律机制应立足于两地食品安全合作法律实践的现状，从组织机构、表现形式和内容三方面予以构建。内地与香港食品安全合作法律机制的组织机构建设应依托于两地合作的整体性机构安排，革新和完善现有的磋商交流机制；两地食品安全合作法律机制的表现形式主要是行政协议。行政协议在法律性质上属于软法；在内容上，这些行政协议至少应涵盖四类规则：食品安全信息交流制度、食品安全标准协调制度、食品安全能力建设制度和食品安全突发事件协处制度。

关键词：内地与香港；食品安全合作；法律机制；软法

中图分类号：D996

文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2011)05-0038-06　收稿日期：2011-01-13

在“一国两制”框架下，通过合作，实现内地与香港之间食品贸易的便利化、保障食品的安全性已成为两地的共同需要。近年来，频发的食品安全危机事件愈益凸显开展此种合作的必要性与紧迫性。内地与香港食品安全合作的稳定推进需要相应法律机制的保障。自《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)实施以来，关于内地与港澳地区经贸合作(包括粤港澳合作)的研究成果颇丰，但对内地与香港食品安全合作法律机制的研究却很滞后，与法律实践的需求之间存在较大差距。笔者拟以跨行政区域软法治理为基本思路，对两地食品安全合作法律机制的构建作些探讨。

一、内地与香港食品安全合作法律实践的现状

两地食品安全合作的直接法律依据是CEPA及其后续补充协议。在促进贸易投资便利化方面，CEPA第17条规定，双方将在包括贸易投资促进、通关便利化、商品检验检疫、食品安全、质量标准等7个领域加强合作。~VCEPA附件6规定了双方在上述领域的合作机制和合作内容。在商品检验检疫、食品安全、质量标准领域，双方的合作机制是“利用双方现有的合作渠道，通过互访、磋商和各种形式的信息沟通，推进该领域合作的开展”，合作内容则包括信息通报、

“加强在动植物检疫和食品安全方面的合作，以便双方更有效地执行各自有关法规”、

“推动各自有关机构加强对合格评定(包括测试、认证及检验)、认可及标准化管理方面的合作”等。

但CEPA关于食品安全合作的制度性安排是以“政策”而非“规则”为导向，这些政策性规定需要配套法律规则的支撑与保障。于是在CEPA的基础上，内地和香港开展了多项食品安全合作法律实践，主要表现为行政协议和磋商沟通机制。行政协议是不同行政区域内的政府及其职能部门在平等、自愿协商基础上就特定领域政府合作事务达成的一种协议。行政协议不是行政机关一方对另一方的强令，而是缔结主体为追求共同的合作目标对自身行政职权行使方式的一种变革。在内地与香港食品安全合作法律实践中，此类行政协议主要表现为中央和地方人民政府及其职能部门与香港特别行政区政府及其职能部门间签署的相关食品安全合作协议。这些行政协议在CEPA就“商品检验检疫、食品安全、质量标准”规定的合作机制和合作内容的基础上，充实了部分合作内容，增加了信息交流和通报的具体内容，包括出入境检验检疫发现的问题以及各自采取的控制措施，磋商统一两地的检测程序、方法和标准等；增加了对种植和养殖源头管理、香港相关职能部门赴内地考察，打击非法进出口、国际重大检验检疫问题上的相互协调等内容；增加了及时妥善处理两地食品安全问题等内容，强调了在重大问题处理方面的密切协作，包括召开紧急高层联系会议解决突发重大检验检疫问题等。内地与香港食品安全合作的磋商交流机制则指两地政府及其职能部门的官员、技术人员之间直接进行对话、协商、沟通的合作机制。现阶段，这一磋商交流机制主要包括：粤港深珠卫生检疫、动植物检疫与食物安全控制例会、粤港行政首长联席会议、联络员制度、食品安全职能部门之间的互访制度、农场和食品生产企业探访制度、实验室检验部门工作人员定期进行检验方法的比对和交流学习制度等。这些合作机制旨在进一步建立和健全内地与香港的食品安全相关信息沟通渠道。

此外，由于香港与内地同为WTO的独立成员，双方在食品安全合作中也要遵守WTO的相关协定。WTO体制下与食品安全合作有关的协定主要是《关税贸易总协定》(以下简称GATTl994)、《实施卫生与植物卫生措施协定》(以下简称《SPs协定》)和《技术贸易壁垒协定》(以下简称《TBT协定》)。GATTl994下与食品安全合作相关的条款主要包括第1条、第3条和第20条。GATTl994第1条和第3条确立的非歧视原则是WTO体制的基石，也是实现贸易自由化目标的基本制度保障。非歧视原则贯穿WTO各协定始终，涵盖货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权保护，与食品贸易密切相关的食品安全问题自然也是其调整对象。为平衡贸易与非贸易利益，GATTl994第20条(b)项规定，在不构成对情形相同的国家之间任意的或不合理的歧视或构成对国际贸易的变相限制的前提下，成员有权采取或实施为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施。此条款是关于人类及动植物健康保护的条款，但因为食品与人类和动植物健康间的直接关联，这一条款可以视作WTO关于食品安全问题的一般性表述。《SPS协定》的法律规则涵盖食品安全、动物健康与植物健康三个领域，但食品安全无疑是核心问题。《SPS协定》围绕两个问题设定了相应规则：第一，关于适当的卫生与植物卫生保护水平；第二，关于SPS措施的实施。除此以外，《SPS协定》还设计了一些支持性规则，包括透明度原则、控制、检查和批准程序、技术援助、特殊和差别待遇、争端解决和设立SPS委员会。在食品安全方面，《TBT协定》则主要规制除《SPS协定》定义的SPS措施以外，对食品贸易具有阻碍作用的技术法规、标准和合格评定程序。

二、内地与香港食品安全合作面临的主要法律问题

(一)　内地与香港的食品安全合作缺乏正式的、常设性组织机构现有的磋商沟通机制只是建立在定期会议制度、联络员制度、互访制度等之上的一种松散型的临时性机制，难以持续性地推动两地的食品安全合作。例如，在发生重大食品安全事件时，仅通过召开紧急高层联系会议的方式恐怕无法保证事件的及时解决。又如，协调食品安全标准应是两地食品安全合作的核心内容之一，但食品安全标准的制订和修改必须建立在较长期的危害识别和风险评估研究工作之上，仅靠两地实验室检验部门工作人员定期进行检验方法的比对和交流学习难以达到食品安全标准协调的目的。

(二)　行政协议的法律定位不明，法律性质有待澄清行政协议具有合同的性质，自生效之日起，对缔约的双方行政机关即具有约束力。但行政协议又不能仅仅定位为行政合同，否则无法解释行政协议对第三方――公众的约束力，因为在行政协议履行过程中大都涉及缔约方各自辖区内公众的权利和义务。于是，我国有学者主张“把行政协议作为法律规范性文件来对待，使行政协议不仅仅约束缔约

方(法律规范性文件的制定者)，而且也约束辖区内所涉及的公众”(叶必丰，2006)。因行政协议缔结主体的不同，行政协议的法律地位及其效力也各不相同，具有规章制定权的地方政府间所缔结的行政协议等同于规章，与规章具有相同的效力。不具有规章制定权的地方政府或其职能部门间缔结的行政协议，只能等同于法律、法规和规章以外的行政规范性文件。我们认为，在实践中行政协议并非总是在行政级别对应的政府及其职能部门间签署，其缔约主体的情况较为复杂，涉及的内容也很广泛。而我国在法律上对行政协议并没有作出规定，它是否属于行政合同的一种?是具体行政行为，还是抽象行政行为?是行政立法行为，还是制定其他行政规范性文件的行为?目前尚无定论，也难于一概而论。理论界对行政协议的研究还刚起步，行政协议的缔结程序，行政协议的履行，政府权力在行政协议中怎样行使，违反行政协议的法律后果是什么，因行政协议引起的争议该如何解决，等等。这些问题都需要明晰，否则，会影响行政协议效用的发挥。

(三)　内地与香港食品安全合作行政协议的法律效力亟待加强两地现有的相关行政协议大多重在表达一种合作意向或共识，对于双方应采取的具体措施规定过于抽象，可操作性不强，因此，行政协议的实际履行效果难以得到保证。以《泛珠三角区域农业合作协议》为例，该协议的主体仅包括两部分内容：合作内容和合作机制。在合作内容方面，仅原则性规定了泛珠三角9省区和港澳地区建立健全区域内粮食及其他农产品产销协作机制、开展区域内农业科技合作与交流、鼓励建设“9+2”农业信息平台等7个合作方向。在合作机制方面，建立了区域内9省区农业厅、香港特别行政区政府渔农自然护理署、澳门特别行政区政府民政总署衔接落实制度和合作协调机制，但这一机制仍是一种较为松散的定期会议制度。另外，两地食品安全合作行政协议的法律内容缺乏系统的框架设计，大多需根据实践需要和已有探索进行修改和补充，从而导致这些行政协议缺乏稳定性。

三、内地与香港食品安全合作法律机制的框架设计

(一)　法律机制的组织机构有效的组织是制度变迁的关键。作为内地与香港经贸合作的组成部分，两地食品安全合作的组织机构建设应依托于内地与香港合作的整体性机构安排。目前，两地合作的组织性磋商沟通机制主要有：(1)根据CEPA第19条的规定，两地设立的联合指导委员会，委员会下设联络办公室，并可根据需要建立工作小组。(2)2004年6月签署的《泛珠三角区域合作框架协议》为内地9省区和港澳合作规定的组织性磋商交流机制：行政首长联席会议制度、政府秘书长协调制度、日常办公室工作制度和部门衔接落实制度。(3)粤港间的组织性磋商交流机制，包括粤港行政首长联席会议、粤港深珠卫生检疫、动植物检疫与食物安全控制例会等。上述组织性磋商交流机制的建立是一种创新性的探索，有效地促进了内地与香港间的合作与发展。但随着合作的深化，这些机构安排的不足开始凸显，保障和推进两地合作需要一套常设性机构，具体负责与合作事务有关的决策、执行和争端解决。因此，我们应对现有的组织性磋商交流机制予以革新和完善。首先，联合指导委员会应成为常设机构，人员由内地和香港分别选派，专门从事推动两地合作的工作。联合指导委员会下设的联络办公室升格为秘书处，配备专职行政人员。在联合指导委员之上设高官会议。高官会议为非常设机构，由内地副部级以上官员和香港司局级官员组成。高官会议每年召开两次例会并根据需要召开临时会议。高官会议是内地与香港合作的决策机构，主要负责制定内地与香港合作的政策和指导方针。在联合指导委员会之下，根据需要设立包括食品安全合作工作组在内的若干工作组，分别负责不同贸易便利化领域的合作事务。食品安全合作工作组的人员由双方从食品安全职能部门选派，负责推进两地食品安全合作发展的专题计划、交流食品安全信息、调查和处理食品安全突发事件。在食品安全合作工作组下，应设立4个专家小组。这些专家小组分别负责就食品添加剂、农药和兽药残留、微生物污染、转基因生物产品的安全性提供独立性的科学意见。关于两地合作过程中的争端解决机制问题，大多学者认为CEPA框架下的争端解决机制亟待加强和完善。有学者主张，设立粤港澳紧密合作调解委员会和设立司法管辖协调会，以完善粤港澳合作的争端解决机制。

“粤港澳紧密合作调解委员会应当由三地的政府专家和法律专家组成，负责‘合作区’贸易争议当事人提请的协商请求，运用斡旋、调解、调停等手段促成争议的解决。”(杜钢建，2009)考虑到内地和香港间的特殊法律关系，我们认为，在争端解决方面，建立两地合作调解委员会的主张较为合理。

(二)　法律机制的表现形式在相当长的一段时间内，内地与香港食品安全合作法律机制的表现形式将主要是行政协议。我们认为，行政协议应属于软法的范畴。关于软法的界定，国内外学者最常援引的是法国学者弗朗西斯・斯奈德的定义：

“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”(Francis，1993)“原则上不具有法律约束力”是指软法不具有国家强制力，不具有强制制裁性，不由国家强制力保障实施。“实际效力”是指软法具有法的实际效力――软法可升华为硬法或在某一特定问题领域硬法缺失的情况下，软法对法律主体的行为发挥着实际的指导作用和调节作用。近年来，在我国以罗豪才教授为代表的行政法学者创新性地将软法引入国内公共治理领域，并对软法的“本土化”作了开拓性的研究。他们认为，软法是一种非典型意义的法。软法是一定人类共同体通过其成员参与协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性的行为规则(姜明安，2006)。软法具有不同于硬法的典型特征：其一，软法的创制方式与制度安排富有弹性。其二，软法的实施方式未必依赖国家强制力。其三，软法效力实现的非司法中心主义。其四，软法的法律位阶不甚清晰。其五，软法的制定和实施具有更高度的民主协商性。此外，在形式上，软法的规范形态多样。在政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性条款等五种类型中，又有诸多表现形式，如纲要、章程、意见、建议、条例等(罗豪才等，2006)。在国际合作中，软法亦广泛存在。国际合作本身是一个由浅及深的发展过程。成功的国际合作需要具备三个主要的维度：实质性的内容、广泛的成员和法制化的规范。在完全具备这三个维度之前，国际合作存在三种对应的动态路径：框架公约路径(实质内容有待深化)、诸边路径(成员的数量有待扩展)和软法路径(法制化的程度有待加强)。其中软法路径是指“(国际合作)始于协议，该协议包含重大的具实质内容的义务和广泛的成员，但却尚未实现规范的高度法制化，需要强化其规范的法制化程度。”(Kenneth

w，and Duncan，2004)国家及其政府职能部门之所以主动或被动选择软法的合作形式主要缘于国际合作中包含的不确定性。例如，对合作方的履行意愿和履行能力心存怀疑，对履行的政治、经济成本和收益尚存不确定性或者对合作解决问题的方案尚存疑问或缺乏足够信息等。在“一国两制”框架下，实现并不断推进内地和香港间的合作是一种创新性实践，无现成的法律模式可供借鉴。而且食品安全是一个技术性强、尚处于发展变化之中的全球性问题，科学知识的不确定性及其发展演化成为决定合作问题的主要因素之一。这些“技术上的不确定性”导致相应法律机制的建立必须循序渐进，无法采用“一步到位”的法律形式。于是，缔结软法则成为一种有益的选择。软法可提供双方合作所需的灵活性，同时软法的制定和实施可为合作双方提供继续互动和互学的长期机会，以逐步弥合分歧，巩固互信，为最终形成有约束力的法律合作形式铺平道路。

之所以将内地与香港行政机关之间在食品安全合作领域签订的行政协议在法律属性上归于软法，理由在于：一方面，这些行政协议不具有法律的强制约束力。首先，行政协议的签署方式简便、灵活，一般由双方政府及其职能部门的主管官员签署，无需经法定的缔约程序批准。其次，行政协议的责任条款大多缺失，任何一方不履行协议规定的义务并不会导致强制性制裁。最后，行政协议本身也尽力避免给人以具法律约束力的印象，在措辞中多谨慎地使用“鼓励”、“尽力”等弹性措辞，在协议的名称上多使用“备忘录”、“安排”、“意见书”等名称。另一方面，这些行政协议可产生实际的效力，具有法律效果。行政协议的实施不依赖于强制性制裁，其实际效力的产生主要源自合作方的自愿遵守。自愿遵守的动机可能有多种，如对可获取利益的预期、对声誉的珍惜、对规范本身的认可、舆论压力等。在探讨加强内地与香港的合作(包括粤港澳合作)时，学者大都建议，通过在行政协议中规定违约责任的具体形式，包括某种合作的中止和某种优惠的取消，强化行政协议的效力(叶必丰，2004)。对于强化硬法的法律约束力而言，这一点固然重要，但行政协议的软法本性决定了它的实际功效有限。所以，我们更应从构建软法实施机制的视角来探讨强化行政协议的法律效力的途径。一些国际关系和国际法学者提出了有关国际法遵守的“管理理论”，认为最大化地实现行为体对一套国际规则的遵守不仅是一个强制执行问题，更是一个管理问题，需要保证所有的当事方了解他们的义务，保证他们拥有遵约的能力，并且保证他们能够获得必要的援助(Chayes，1995)。借鉴此种“管理理论”，我们认为，软法的实施机制应是一种开放协调的机制――在设定共同目标和评价基准的前提下，不依赖于软法自身规定的罚则，而通过信息交流和监督评价程序促使软法的制定主体自我执行。因此，就强化内地与香港食品安全合作行政协议的效力而言，我们应着重从两个方面着手：一是增强双方合作过程中的信息透明度；二是开展技术援助，重视双方的食品安全能力建设。

(三)　法律机制的内容除CEPA和WTO相关协定外，内地与香港食品安全合作法律机制的内容主要体现在行政协议的条款之中。关于行政协议应包含的主要条款，我国法律尚无规定。从已有的实践来看，基本包括如下条款：双方的合作共识、合作内容、合作机制安排、协议的修改和补充、生效时间和签署协议的机构和日期等。在行政协议的条款方面，我们不妨借鉴“它山之石”。《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第6条第2款对行政协议的主要条款作了明确规定：“协议文本应按照以下内容格式化：签署协议的机构及各方的法律能力；各行政机关所行使的职能；资金来源；为履行协议所需进行的工作；是否有必要成立一个工作机构；有效期限：如缔约各方同意，所确立的有效期限不妨碍协议的延长；前项所述原因之外的终止以及因终止而结束有关行为的方式”(叶必丰，2006)鉴于行政协议的软法性质，在内容上一般不规定罚则，所以“违约责任”并非是行政协议的必要条款，双方可视具体情况灵活选择。在合作内容上，我们以为，内地与香港食品安全合作行政协议应至少涵盖四类规则：食品安全信息交流制度、食品安全标准协调制度、食品安全能力建设制度和食品安全突发事件协处制度。首先，食品安全信息交流制度应重在解决以下法律问题：信息交流机构、信息交流范围、信息交流程序和信息使用限制。两地的信息交流机构应是设在联合指导委员会下的食品安全合作工作组；信息交流的范围应包括日常食品安全信息和食品安全突发事件信息，具体包括：食品安全法律和法规、食品安全双边或多边协定、食品安全标准、食源性疾病和动植物疾病信息、食品安全技术信息、食品认证、检验与检疫信息、食品企业登记信息以及国际组织关于食品安全规制活动的信息；信息交流程序主要涉及信息提交和公布的时间、方法、使用的文件格式等便利信息交流的细化规定；关于信息使用限制问题，双方应保证将获取的信息仅作为食品安全风险评估、风险管理和风险交流的基础，应采取合理措施保证非政府机构和个人不会滥用通过信息交流制度获取的食品安全信息。另外，如食品安全信息提供方对信息的使用附加了保密性要求，则对方有义务遵守这些要求。其次，食品安全标准的协调已成为实现食品安全合作的重要凭借。两地应在《SPS协定》第3条和第4条关于食品安全标准协调和等效原则规定的基础上，通过食品安全合作工作组及其专家小组的运作逐步实现两地食品安全标准的协调。再次，

“食品安全能力建设”是指以保障食品的安全性为目标，从农场到餐桌整个过程中相关个人和组织共同致力于提高其职责履行水平的过程。内地与香港的食品安全能力建设应包括评估能力建设需求和实施能力建设活动的法律规则。两地的食品安全能力建设需求可从五个方面进行评估：食品安全法律和法规、食品安全监管机构、食品安全认证和检查机构、实验室机构以及食品安全教育和培训。而实施食品安全能力建设活动的规则需明确实施主体、实施方式和实施领域。实施主体包括双方的政府机构、各类非政府组织、食品企业和个人。另外，两地在实施食品安全能力建设活动中也应注意充分发挥相关国际组织的作用。近年来，协助成员加强食品安全能力建设已成为WTO、WHO、FAO等食品安全相关国际组织的一项共同职能。相较于国家，国际组织更具中立性。而且大多国际组织，如WHO和FAO均设有地区委员会，可以对不同地区的食品安全能力建设需要做出评估，然后针对需要开展相应的能力建设活动；实施方式主要包括资金援助和技术援助；实施领域应涵盖从农场到餐桌整个食品链条，涉及个人、组织和制度三个维度。最后，食品安全突发事件协处制度应就以下问题提供具体的法律规则：食品安全突发事件的界定、食品安全突发事件的信息通报、食品安全突发事件的临时性救济措施、食品安全突发事件的调查以及食品安全突发事件的损害救济和改善计划。此处的“食品安全突发事件”可界定为：与食品有关，已经或即将给公共健康带来重大风险的情况；食品安全突发事件的信息通报可一并规定在食品安全信息交流制度中；为防止食品安全突发事件的损害或损害风险进一步扩大，已受到或即将受到食品安全突发事件影响的一方在启动调查等协处程序之前，应根据具体情况迅速采取下列一种或数种临时性救济措施：暂停生产、运输和出口相关食品；即时下架、召回相关食品；食品安全突发事件的调查规则应涵盖调查的启动、调查过程中双方的义务、调查结果的确认和调查结果的。一旦发生食品安全突发事件，两地负责食品安全突发事件调查和处理的合作机构――食品安全合作工作组应立刻展开全面调查。在调查过程中，双方应相互提供实地调查的便利，包括允许并协助查看现场、物证及检验鉴定结论等。上述调查应建立在充分的科学证据基础之上并应在合理期限内完成。一旦完成调查，应迅速(如3日内)将调查结果通报对方。如双方对调查结果无实质性异议，应立即对调查结果予以确认和公布。如双方对调查结果存有实质性异议，则应立即展开磋商。经磋商后，双方确认的调查结果是所涉食品安全突发事件的最终调查结果，双方应立即对外。该调查结果应包括风险的来源、风险产生的原因、损害救济的方式和改进计划等信息。