权利与技术:FIDIC合同条件下的承包商索赔

承包商索赔是指在工程合同的实施过程中，因为业主的故意、过失或其他非因承包商的原因，致使合同不履行或未能适当履行，造成承包商费用损失或工期延长，承包商有权提出赔偿请求。当前国际工程承包市场竞争激烈，利润空间不断缩小，承包商承担较大施工风险，稍有不慎，可能遭受重大的经济损失。因此，承包商在施工过程中必须明确索赔权利，抓住索赔机会，掌握索赔技巧，以减少不应承担的损失，尽可能使施工风险合理分担。

承包商索赔的实体权利规定

FIDIC《施工合同条件》（1999年版）对承包商的索赔权利作了明确的规定，主要分布在合同的29个条款之中。

一、承包商的索赔权利

1.工程变更索赔权。工程合同对施工项目有明确具体的规定，但是由于图纸、特殊地质等原因，预先设计的施工项目往往会发生变化，当这种变化是按照业主或其授权代表――工程师发出变更指令进行，并且这些变更引起了工程价款和工期的变化，从而使承包商的施工成本增加，此时承包商享有索赔权。

2.工程延误索赔权。在施工中常常由于各种原因导致工程的实际进度落后于计划进度，如果延误的责任在业主方面或应由业主承担风险，则承包商有权就此延误提出索赔要求，其内容通常包括两个方面：一是由于工程延误造成的经济损失；二是由于工程延误造成的工期延长。这两方面的索赔不一定同时成立，所以承包商应分别提出工期索赔报告和费用索赔报告。

3.加速施工索赔权。在工程施工过程中，非因承包商原因造成工期延误的情况下，业主为了能够按时接收工程，由工程师发出指示，要求承包商采取加速施工措施；或者是工程按进度计划进行，并未发生拖期现象，但考虑到市场等原因，业主希望工程能提前交付使用，与承包商协商，采取加速施工措施，承包商可以提出加速施工的索赔。

4.现场条件变化索赔权。当承包商在现场施工时遇到的人为物质障碍、污染物、地质和水文条件等自然物质条件，比招标文件中的描述的更为困难和恶劣时，即使是一个有经验的承包商也无法预见这种现场物质条件的变化，增加了施工的难度，导致了承包商的施工成本增加和工程拖延，承包商就此情况可提出工期索赔和费用索赔。

5.不可抗力索赔权。由于战争、、自然灾害以及非承包商及其分包商人员的罢工等不可抗力所造成的工程延误或费用损失，承包商有索赔权，但对于战争和自然灾害情况，承包商只能要求工期延长，不能要求费用补偿。

6.业主风险索赔权。工程承包施工是一项高风险的事业，业主和承包商应当合理分担工程施工的风险。当应该由业主承担的风险发生，且对承包商的利益造成了不利的影响，承包商有权就此种风险造成的工程拖期和费用增加提出索赔。

7.工效降低索赔权。在施工过程中，由于恶劣气候条件、地质条件以及其他承包商的干扰等因素的影响，会造成实际施工工效低于承包商投标报价时所依据的工效水平，从而造成工程成本增加，实际施工进度落后于计划进度。承包商有权就此提出索赔，弥补自己的损失。但要注意，承包商应当有确凿的证据证明，工效降低不是承包商责任造成的，而且在报价时不能合理预见并提供工效降低的确切数据，否则，工效降低的索赔权不能实现。

8.物价上涨索赔权。在国际工程施工实践中，建设项目的施工周期一般较长，因此物价变动通常对工程造价带来很大影响。对于工期在一年以内的项目，可能采用固定价格合同，物价上涨的风险由承包商承担。但是，对于工期在一年以上的项目，物价上涨可能会引起工程成本的大幅提高，所以FIDIC合同赋予了承包商物价上涨的索赔权。

9.拖期付款索赔权。国际承包工程标的额大，施工周期长，工程款支付的期限对承包商的利益会造成很大影响。如果业主拖期付款，承包商有权对工程款和延期支付期间的利息进行索赔。

10.暂停终止施工索赔权。在施工合同中通常规定，由于业主拖期付款、严重违约、业主破产或者由于按照工程师的指示等原因造成暂停施工、放慢施工速度或合同终止，对承包商的利益造成不利影响时，承包商有权向业主提出索赔要求。

11.政府法令变化索赔权。在合同中通常规定在投标书递交截止日期的第28天之内，如果工程所在国的政府法令发生变化，导致承包商的施工成本增加，例如，工人工资的法令性增加，会导致人工费的增加，承包商有权向业主提出索赔。

二、承包商行使索赔权可引用的合同条款

FIDIC《施工合同条件》（1999年版）为承包商提供了多种索赔依据，为索赔权的实现创造了有利的条件和基础。在进行施工索赔时，承包商应按照下列合同条款计算索赔额，其中C表示附加成本开支，D表示索赔利润，T表示相应的工期延长（见下表）。

承包商索赔的程序规定

FIDIC《施工合同》（1999年版）规定了索赔程序条款，它分为工程师解决索赔程序和DAB解决索赔程序，它们是两种性质不同又相互衔接的索赔解决程序。

一、工程师解决索赔程序

1.提出索赔意向书及索赔报告。承包商应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知，并向业主提供一份副本，声明提出索赔。该意向通知是承包商就具体的索赔事件向工程师和业主表示的赔偿愿望和要求。如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求。在提交通知后的28天内，或是在工程师许可的其他合理时间内，承包商递送正式的索赔报告。如果索赔事件的影响持续存在，28天内还不能算出索赔额和工期延长的天数，承包商应按工程师要求的合理时间间隔（一般为28天），定期陆续报出某时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件影响结束后的28天内，报出最终详细报告，提出索赔论证资料和累积索赔额。

2.工程师审核同期现场记录及索赔报告。工程师收到承包商提出的索赔通知后，在不必承认业主责任的情况下，对同期现场记录及索赔报告进行审查，确认索赔事实和证据。其步骤是：首先，各项目工程师提出初步事实和证据审查意见；其次，工程师总部对初步意见进行复审；最后，工程师全体及业主进行表决，产生最终确认意见。

3.工程师和业主、承包商进行协商。当工程师审核是同期记录之后，为了使合同双方对索赔达成一致，作为中间人，他必须积极穿梭于业主和承包商之间，通过一次或多次的协商，寻找一种既切合实际情况，又能使双方接受的解决方法。这个方法可以是全部索赔的解决方法，也可以是索赔事件某个部分的解决方法。

4.最终索赔处理及支付。根据工程师在业主和承包商之间的游说与斡旋，工程师、业主和承包商就索赔处理达成一致性意见，并且索赔报告经业主批准后，工程师就可以签发支付证书，根据FIDIC第60条规定：“业主应在收到临时付款证书后的28天内向承包商支付，收到最终付款证书的56天内向承包商支付。如果未按规定时间支付，则应按投标书附录中规定的利率计算”。

二、DAB解决索赔争议程序

1.争议提交DAB。如果业主和承包商双方既不同意对方意见，也不同意工程师意见，这时可以按照FIDIC合同规定的DAB（争议裁决委员会）争议解决方式解决，即工程师在规定的时间内将索赔报告及其证据与资料向DAB报告，委托DAB做出裁决，并将副本送交另一方当事人和监理工程师。

2.现场调查，召开听证会。DAB在收到索赔报告书及证据材料后，到施工现场开展调查研究，召开争议双方意见听证会，听取意见后，DAB召开内部秘密会议，研究争议解决方案。

3.作出裁决决定。DAB在84日内或双方认可的期限内提出决定。业主或承包商任何一方不满意裁决决定，可在28日内将不满决定通知另一方，否则任一方无权诉诸于争端的仲裁；28日内未发出不满意通知，该DAB决定则成为最终具有约束力的索赔解决方案。

4.决定的执行与仲裁。对索赔决定不满的任何一方在规定日期内通知对方并将争议提交仲裁。对于双方均表示同意，但之后又有一方不执行索赔决定的，另一方可以根据未遵从DAB决定条款，就对方当事人的违约行为申请仲裁，DAB的决定可以作为仲裁裁决的依据。

三、承包商索赔的技术性问题

1.研究索赔条款，提高索赔的针对性。

fidic《施工合同条件》（1999年版）规定了29条可供承包商引用的索赔条款，种类多样、情况复杂，承包商对这些条款的含义，要研究透彻。一旦施工中出现了条款中可引用的索赔事件，要仔细分析索赔事件中的原因和后果，审查哪些因素符合同索赔条件，在可以引用的合同条款中选择最恰当的条款来论证自己的索赔权，有效地开展索赔工作，以获得应有的利益。如果事态的发生属于承包商的原因，应自己承担责任，不必浪费时间和精力去进行索赔。

2.循序索赔，注意索赔的时效性。

发现了索赔机会，找到了索赔依据，承包商依照FIDIC合同条件中索赔程序进行索赔，在此过程中，应注意国际施工索赔有严格的时效要求，尤其是第53.1款规定：承包商应在引起索赔的事项发生后28天内，将索赔意向通知送交工程师，同时将一份副本提交业主。否则意味着放弃索赔权，业主和工程师有权拒绝受理失去时效的索赔要求。在发生索赔事件时，承包商应立即请工程师赶到事发现场，要求他做出指示；并及时对索赔事态进行录相或详细的记述，以便作为今后索赔的依据，并且尽早在时限内提交书面索赔通知书，然后再按照索赔程序规定的期限行使索赔权。

3.妥善搜集证据，提高索赔的效力性。

提交索赔通知书后，咨询工程师随时会对索赔事件提出质疑，要求承包商提供详细的证据论证索赔的合理性。因此，承包商应在工程开始施工时，建立严密的资料累积制度，以便在主张索赔权利时，能按需要及时选取证据。在施工索赔阶段中可能用到的资料主要有：①工程所在国的政治、经济资料：如罢工、动乱等重大新闻报导，汇率调整，天气预报等。②施工现场记录报表，包括工地施工日记，质量检查记录，人工、材料、机械使用记录，各种有关施工的会议记录，业主及咨询工程师的指令和来往信件，设计变更，进度记录等。③工程项目财务报表，包括施工进度款支付记录，工人工作表，材料、设备及配件采购单，会计日、月报表，贷款利息收据等等。承包商在引用每个证据时，要注意该证据的效力或可信程度。对于重要的证据资料，最好附以文字说明或附以确认文件；对重大的索赔事件，承包商还应提供直观记录资料，如录相、摄影等视听资料。此外，还应保证索赔资料与索赔款计算书的条目相对应，对索赔款中的每一项重要开支附上收据或发票，并按顺序编号，以便核查。

4.适当计算，显示索赔的合理性。

承包商的索赔目标分为工期索赔和费用索赔。承包商必须采用合适的计算方法，定量分析出索赔费用以及需要延长的工期，主要有两种方法：一是实际费用法，适用于费用索赔。其计算的原则是以某项索赔所支付的实际开支为根据，向业主要求经济补偿。索赔费用仅限于由于索赔事项引起的，超出原计划的费用，也就是在该项工程施工中所发生的人工费、材料费和设备费的基础上加上管理费。这种计算方法客观地反映了承包商的额外开支或损失，为经济索赔提供了精确而合理的证据。二是网络分析法，适用于工期和费用索赔。其计算方法是通过分析索赔事件对关键线路上的工程活动持续时间的拖延来计算工期索赔，并根据FIDIC合同条件的有关规定，对于因工期拖延带来的费用增加进行索赔。目前，此项量化计算可以通过现有的工程管理软件来实现。在实践中还有其他计算方法可以采用，但是，承包商应当坚持计算方法的适当性，提高索赔结果的说服力，让业主和咨询工程师等人自然地接受。

5.分析解决途径，增强索赔的友好性。

当索赔事件发生时，首先，应力争友好协商解决索赔。在索赔过程中，应积极主动地与咨询工程师沟通协商；在提供索赔证据时，做到有理有据、及时、准确。FIDIC合同条特别强调友好解决，规定咨询工程师对争议做出决定，并正式通知争议双方后，任何一方不同意该决定时，不能直接申请仲裁，而要再给对方发函，表示希望通过友好协商解决问题，也不要急于仲裁或诉讼。如果一方对DAB裁决不服，也要在仲裁前尝试友好解决。其次，争取调停解决索赔。争议发生时，可以邀请他们信赖的工程技术专家、律师或工程咨询公司、合同争端评委会等中间人来解决索赔问题。中间人在全面调查研究的基础上，可提出一个比较公正而合理的解决索赔问题的意见。这个调停意见，只作为中间人的建议，对争议的双方没有约束力。但根据一些国家的统计调查，提交调停的索赔大约有80%都获得了成功。最后，依靠法律解决。一些涉及重大经济利益或经营信誉的索赔事件，当承包商再三努力不能以上述方法解决时，只能靠法律来解决索赔争议。法律途径有两种：仲裁及诉讼，FIDIC强调仲裁方式。除非重大款额的纠纷，国际工程界普遍认为仲裁为终结。当然，如果承包商对仲裁不满，或合同规定采用司法程序解决争端时，就不得不通过诉讼来解决问题。不管如何，承包商应力求寻找友好协商解决索赔，切忌采取敌对态度，轻易走上仲裁机关或法庭，避免两败俱伤。